La integración de los estándares privados en el orden jurídico de la explotación de petróleo en Colombia

La integración de los estándares privados, emitidos por organizaciones internacionales, en el orden jurídico de la explotación de petróleo en Colombia, se puede realizar a través de (i) La regulación pública, (ii) Las decisiones arbitrales y (iii) Los modelos contractuales.

La exploración y producción de petróleo a nivel mundial se ha caracterizado por períodos cíclicos de expansión y contracción de su desarrollo, ciclos en donde se puede resaltar la apertura de los países productores de petróleo a la Inversión Extranjera Directa – IED-. Se destaca, entre las características de la exploración y explotación petrolera a nivel internacional, la necesidad de las empresas de asociarse con el fin de realizar las inversiones para repartir los costos de la operación y distribuir los riesgos propios de esta industria. Así, se puede sintetizar las características propias de este sector de la siguiente manera:

“(i) Es globalizado, (ii) los contratos petroleros transnacionales son contratos predominantemente a largo plazo, (iii) rechaza la idea de aplicar las reglas de la ley nacional a los contratos petroleros transnacionales a través del sistema de conflictos de ley, (iv) por las prácticas y la progresiva construcción de un tipo de contratos (la estandarización y modelización de tales contratos y cláusulas) y la jurisprudencia arbitral, los miembros de la industria de oil & gas transnacional han creado un número de reglas que son especialmente diseñadas y concebidas para gobernar los contratos petroleros transnacionales que simplemente trascienden el concepto de Nación– Estado”.

Partiendo de estas características, surge la inquietud sobre las reglas que rigen estas relaciones negociales transnacionales y cómo dichas reglas son incorporadas en el ordenamiento jurídico colombiano, principalmente los estándares creados por organizaciones privadas que regulan la actividad de exploración y explotación y que buscan establecer “las mejores prácticas de la industria”.

Así, se evidencia la creación de unas normas más allá del derecho interno y del derecho internacional, por parte de actores privados internacionales que se encargan de expedir regulaciones acordes a las necesidades de la industria de manera oportuna, lo que les ha dado su carácter transnacional, y a las cuales se remite, por ejemplo, la Resolución 181495 del 2 de septiembre de 2009, modificada por la Resolución 4 0048 de 2015, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, haciéndolas de obligatorio cumplimiento.

Se evidencia así que, tal como lo menciona T. Walde, los estándares son aplicados por “incorporación o referencia en tratados, contratos y en la regulación”, dándoles mayores efectos vinculantes y aunque su creación provenga de actores privados, el Estado las incorpora en su ordenamiento jurídico, actuando más como Rule taker, y asumiendo, por lo tanto, un papel pasivo en la creación de las mismas.

Ahora bien, se plantea la inquietud frente a aquellos estándares que no son incorporados en la normativa interna y son expedidos por organizaciones internacionales, bien sea profesionales, de la industria u otras Organizaciones No Gubernamentales y que han sido incluidas en el denominado Soft Law.

De manera general, se ha visto como el desarrollo de las actividades negociales trasciende las fronteras territoriales y las partes ya no se limitan a un derecho nacional para regular su relación contractual, sino que para desarrollar el objeto del contrato, acuerdan realizar la actividad siguiendo los estándares establecidos por organizaciones internacionales o por empresas privadas del sector petrolero, precisamente para estar acorde con las prácticas de esta industria a nivel internacional. Desde el punto de vista jurídico, podría decirse que esta actividad se encuentra enmarcada en lo que se ha denominado como Regulación Privada Transnacional -RPT-, lo que Cafaggi ha definido como:

​“un nuevo cuerpo de normas, prácticas y procedimientos creados ​por actores privados, firmas, organizaciones no gubernamentales ​(…), expertos independientes creadores de estándares técnicos y ​comunidades epistémicas, que desarrollan un poder regulatorio ​autónomo o desarrollan poderes que han sido delegados por el ​derecho internacional o por la legislación nacional”.

En este punto es pertinente hacer mención de la Lex Petrolea, entendiéndola como el conjunto de reglas consuetudinarias válidas para la industria internacional del petróleo, basado en las necesidades, prácticas y usos de sus miembros y que constituye un sistema legal autónomo e independiente de los sistemas nacionales e internacionales.

Se ha considerado que el arbitraje internacional y las cortes nacionales son las primeras fuentes de la Lex Petrolea, pero ésta también se ha desarrollado a partir de los contratos y la legislación petrolera nacional y las prácticas de la industria, las cuales se encuentran en sus contratos modelo.

En concordancia con estos lineamientos, la profesora Otero ha precisado que las prácticas del negocio petrolífero son similares, por lo que gran parte de las cláusulas contractuales provienen de: (i) Modelo de leyes o contratos nacionales de los países más influyentes; (ii) Principios, estándares, recomendaciones o guías elaboradas por organizaciones o asociaciones internacionales; (iii) contratos modelo elaborados por distintas asociaciones profesionales del sector, como la Association of International Petroleum Negotiators (AIPN).

Por su parte, Alfredo de Jesús O. considera que la fuente de la mayoría de las reglas transnacionales radica en: (i) las denominadas “mejores prácticas del sector petrolero”; (ii) Los nuevos contratos y cláusulas que han surgido de la evolución de los contratos petrolíferos transnacionales; (iii) La estandarización e institucionalización de algunos de esos contratos y cláusulas expedidos por las asociaciones profesionales; (iv) Las recopilaciones doctrinarias de las reglas aplicables a los contratos de oil & gas y (v) Los trabajos y reflexiones sobre los contratos y los tribunales de inversión internacional . Añade como característica de todas estas fuentes, que todas ellas hacen parte de un conjunto de normas no estatales y concluye que, la Lex Petrolea “está constantemente enriquecida de todas las fuentes del Derecho”.

Adicionalmente, A. Wawrik plantea que también hacen parte de la Lex Petrolea, las normas del derecho internacional consuetudinario entre Naciones-Estado y las normas, los principios y estándares de las asociaciones de industria, Organizaciones no Gubernamentales y las Organizaciones Gubernamentales Internacionales.

Se puede concluir hasta ahora que en la Lex Petrolea se evidencia la potestad que se ha atribuido el sector petrolífero para autorregularse y en virtud de dicha autorregulación se han expedido diferentes estándares que establecen cómo se debe llevar a cabo la exploración y explotación petrolera y se han diseñado diversos contratos modelo como estándares para desarrollar la actividad.

Tal como lo presentó A. Wawryk , si bien, las compañías petroleras operan globalmente, la regulación de la exploración y producción está regulada por regímenes legales nacionales. En Colombia, esta regulación se hace a través de: (i) La ley, que, por disposición constitucional, debe establecer las condiciones para desarrollar dicha actividad; (ii) Las regulaciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, y (iii) El contrato de E & P, suscrito entre la ANH y las compañías petroleras.

Así, dada la competencia estatal para la regulación de las actividades del upstream, se ha visto como en las diferentes regulaciones que ha expedido el Ministerio de Minas y Energía dicha regulación se dirige a incorporar los estándares técnicos emitidos por organizaciones privadas o las normas técnicas emitidas por entidades de normalización, haciendo obligatorio su cumplimiento, de lo que se colige la participación del Estado como Rule Taker y se evidencia en este caso, la influencia de la industria en el regulador nacional.

Además de los estándares técnicos señalados expresamente por la normativa nacional, los contratos internacionales también cumplen un papel relevante en el engranaje de la regulación de las actividades de quienes participan en la exploración y explotación petrolífera, ya que a través de éstos las partes acuerdan de manera voluntaria los estándares que deben cumplirse para desarrollar el objeto contractual e incluso, los contratos en si mismos, bajo la figura de formas o modelos contractuales, pueden constituir estándares que se siguen para adelantar la actividad.

Por ende, se ha dicho que los contratos internacionales se erigen como un mecanismo para la armonización internacional de los estándares ya que, a través de ellos, las partes tienen diferentes opciones para incluirlos, como sería, detallar los estándares específicamente en el texto del documento, hacer una remisión a otras disposiciones normativas como los instrumentos internacionales o hacer alusión de manera general a las mejores prácticas para vincular a las partes . Se debe resaltar en este caso, que las partes son quienes acuerdan las disposiciones contractuales, con la única limitación que las mismas no afecten disposiciones de orden público y sin que se requiera que la ley les otorgue autorización especial .

Finalmente, la incorporación a la que hemos hecho mención también puede darse a través de las decisiones arbitrales, de conformidad con las facultades otorgadas a los árbitros para acudir a los estándares o mejores prácticas de la industria petrolera para proferir los fallos arbitrales.