La mediación en Colombia, un camello por descubrir

El pasado 25 de junio de 2018, la UNCITRAL[1] tomó una decisión que seguramente tendrá un impacto igual de significativo al que tuvo la convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras[2].

Consciente de la importancia que están teniendo los llamados mecanismos alternativos de resolución de conflictos en un mundo donde el comercio internacional le exige cada vez más al derecho aminorar los costos de transacción, desgaste y tiempo; la UNCITRAL aprobó un proyecto de convención sobre los acuerdos de transacción internacionales resultantes de la mediación que se espera sea firmado por los diferentes Estados que participen el 1 de agosto de 2019 en Singapur[3].

No cabe duda, que la ciudad-estado es el perfecto anfitrión para organizar la convención[4], pues por ser uno de los cuatro centros financieros más importantes del mundo, ha creado una legislación atractiva para resolver disputas internacionales al punto que el número de casos de 2001 a 2016 aumentó en un 300 por ciento[5].

Consecuente con lo anterior, Singapur ha entendido que para consolidarse como una legislación líder en lo que se conoce en derecho internacional como forum shopping,  requiere estimular el uso de la mediación. Por lo cual, considero que Colombia -así como cualquier otro país con problemas de congestión en los despachos judiciales – puede aprender bastante de la experiencia de Singapur y otros países para encontrar lo que conocemos en el lenguaje de la negociación como el camello 18[6].

Digo esto, porque de acuerdo las cifras del Singapore Mediation Centre, el 70 % de los conflictos que se ventilan ante esa institución llegan a un acuerdo entre las partes, y de ellos, el 90% se resuelve en tan solo un día. Ahondando un poco más en este tema, las cifras muestran que el 94% de las partes que acudieron a solucionar conflictos a través de la mediación recomendarían el proceso a terceros, el 84% de ellos reportó haber ahorrado costos y el 88% respondió haber ahorrado tiempo.

Lo anterior contrasta significativamente con las cifras y la percepción que tienen los usuarios del sistema de justicia en Colombia.  Contrario a lo que sucede con la mediación en el país asiático, de acuerdo a un artículo publicado por el Financial Times el pasado mes de agosto, tan solo el 11% de la población colombiana tiene una visión positiva del sistema judicial[7].

Ahora bien, es importante analizar esta problemática tomando en consideración la reforma a la Justica que se va a radicar en el congreso.  En especial, porque el gobierno y algunos miembros del congreso pretenden solucionar el problema de la congestión restringiendo el ejercicio de la acción de tutela  por considerar que se ha hecho un uso abusivo de ella, que ha generado rezagos a la administración de justicia, y que en la actualidad es empleada para fines distintos a los que la crearon[8].

Frente a este argumento, es muy posible que los tres limitantes que se pretenden imponer a la tutela ayuden a descongestionar juzgados,  e incluso,  puede que se solucione de una vez el llamado choque de trenes. Sin embargo, independientemente de lo que se presente y se apruebe, el legislador no puede pasar por alto en ningún momento la máxima según la cual, donde surge una necesidad, surge un derecho.[9] Por ende, considero absolutamente peligroso que el precio por descongestionar despachos tenga la capacidad  de dejar varias necesidades fundamentales descubiertas, en especial, teniendo de presente que nos encontramos en el segundo país más desigual de la región de acuerdo al Banco Mundial[10].

En este orden de ideas,  si las cuatro líneas principales del gobierno de turno son 1. Legalidad 2. Emprendimiento y productividad 3.  Desarrollo sostenible y ciencia y 4.  Tecnología e innovación; resulta evidentemente claro que el sistema judicial debe estar preparado para resolver de forma eficaz y oportuna los conflictos que se van a presentar dentro de la llamada economía naranja.

Por lo cual, se hace necesario implementar mecanismos como la mediación que permitan resolver controversias prontamente y que además de ello den la impresión de que el sistema es confiable, imparcial y justo.  Para no hablar más de Singapur y mencionar uno de los tantos tipos de controversias que se pueden solucionar a través de la mediación, en otro país con alto grado de desigualdad –Estados Unidos[11]– existen procesos de mediación para evitar la congestión en todas las áreas del derecho. Incluso, existe una mediación para tramitar procesos ejecutivos donde las cifras han demostrado que el 47 % de las disputas terminan por acuerdo entre las partes[12].

Entonces, si nos damos cuenta que nuestro sistema está saturado de procesos ejecutivos donde el juez, más que administrar justicia se dedica simplemente a seguir un procedimiento, me pregunto si en lugar de restringir la tutela, ¿no sería más inteligente y ajustado a las necesidades actuales de nuestra población delegar en mediadores, cámaras de comercio u otro tipo de terceros la ejecución de dicho procedimiento? Por no hablar de la enorme cantidad de pleitos que se pueden resolver en materia laboral, comercial, familiar y las llamadas pequeñas causas con la ayuda de la mediación.

Resumiendo todo lo anterior, considero que implementar una ley que incentive esta práctica, como lo hizo estados unidos con el  Alternative Dispute Resolution Act de 1998[13] resulta fundamental  para el desarrollo de la economía naranja. Además de ello, firmar la convención de Singapur el próximo año no solo nos hará mas competitivos internacionalmente, mejorará nuestra calificación en el doing business[14] y por supuesto, dará mas confianza al inversionista extranjero que muy difícilmente va a querer invertir en un país donde una disputa comercial en primera instancia se resuelve en 1288 días, cuando en Singapur se demora tan solo 164[15].

*Mauricio Rojas es Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con LLM International Commercial Law, Univeristy of Northampton. Mediador del Program on Negotiation del Harvard Law School y miembro del New England Association for Conflict Resolution. Docente y panelista en Negociación, Resolución de Conflictos y Conciliación en equidad.

[1] Desde su constitución, la CNUDMI ha llegado a ser reconocida como el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. CNUDMI (2018).  Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Recuperado de: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html

[2] CNUDMI (2018).  Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Recuperado de: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-E.pdf

[3] Team, O. (2018). ODS HOME PAGE. [online] Documents-dds-ny.un.org. Available at: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V18/052/24/PDF/V1805224.pdf?OpenElement [Accessed 9 Oct. 2018].

[4] Mediation.com.sg. (2018). About Us | Singapore Mediation Centre. [online] Available at: http://www.mediation.com.sg/about-us/#our-achievements [Accessed 9 Oct. 2018].

[5] Ft.com. (2018). Singapore is becoming a world leader in arbitration | Financial Times. [online] Available at: https://www.ft.com/content/704c5458-e79a-11e5-a09b-1f8b0d268c39 [Accessed 9 Oct. 2018].

[6] En una de sus disertaciones contó esta historia: un hombre dejó de herencia a sus 3 hijos, 17 camellos; al primero le dejó la mitad, al segundo un tercio y al más joven, un noveno de los camellos.

 

El conflicto se generó cuando los hermanos se dieron cuenta que 17 es indivisible por 2, 3 ó 9. Estaban a punto de enfrascarse en un conflicto fratricida cuando decidieron recurrir a una anciana sabia para que los orientase en la solución. La anciana se retiró a pensar en el problema y después de un tiempo regresó y les dijo que no lo había resuelto pero que ella disponía de un camello, que lo tomaran si de algo les servía.

 

En la nueva repartición, al primero le tocaron 9 camellos, al segundo 6 y al último, 2. Como la suma da 17, sobró uno que fue devuelto a la anciana

El Pilón | Noticias de Valledupar, El Vallenato y el Caribe Colombiano. (2018). El camello 18. – El Pilón | Noticias de Valledupar, El Vallenato y el Caribe Colombiano. [online] Available at: https://elpilon.com.co/el-camello-18-columna-por-raul-bermudez-marquez/ [Accessed 9 Oct. 2018].

[7] Ft.com. (2018). Colombia and corruption: the problem of extreme legalism | Financial Times. [online] Available at: https://www.ft.com/content/0b833ef8-9c81-11e8-9702-5946bae86e6d [Accessed 9 Oct. 2018].

[8] Secretariasenado.gov.co. (2018). [online] Available at: http://www.secretariasenado.gov.co/PDF/Senado/693.pdf [Accessed 9 Oct. 2018].

[9]De acuerdo a Platón, el Estado surge para satisfacer las necesidades humanas en los campos de lo material, lo intelectual y lo moral. Camacho, D. (1991). Fundamentos de sociología. México: Universal Estatal a Distancia.

[10] S.A.S., E. (2018). Según el Banco Mundial, Colombia es el segundo país más desigual de América Latina. [online] Larepublica.co. Available at: https://www.larepublica.co/economia/segun-el-banco-mundial-colombia-es-el-segundo-pais-mas-desigual-de-america-latina-2570469 [Accessed 9 Oct. 2018].

[11] De acuerdo al coeficiente de Gini, Estados Unidos ocupa una posición similar a la de Haiti y Senegal. Ver Npr.org. (2018). NPR Choice page. [online] Available at: https://www.npr.org/sections/goatsandsoda/2018/04/02/598864666/the-country-with-the-worlds-worst-inequality-is [Accessed 9 Oct. 2018].

[12] Heather S. Kulp & Jennifer Shack, Foreclosure Dispute Resolution Program: Do They Work? 27 A.B.A P b. & P p. 22, 24 (2013) Ver

[13] Solo en California el número de demandas de tipo civil en las cortes estatales desde 1998 hasta 2007 disminuyó en un  14 porciento, pasando de 1,700,445 a 1,461,111 (Judicial Council of Calif., 2008)

Iesabroad.org. (2018). Quito – Area Studies & Language | IES Abroad | Study Abroad. [online] Available at: https://www.iesabroad.org/programs/quito-area-studies-language [Accessed 9 Oct. 2018].

[14] Uno de los indicadores del Doing Business mide el tiempo y el costo para resolver una disputa comercial a través de un tribunal de primera instancia local. Además, el índice sobre la calidad de los procesos judiciales evalúa la adopción por parte de las economías de una serie de buenas prácticas que promueven la calidad y la eficiencia en el sistema judicial. Espanol.doingbusiness.org. (2018). Cumplimiento de contratos – Doing Business – Banco Mundial. [online] Available at: http://espanol.doingbusiness.org/es/data/exploretopics/enforcing-contracts [Accessed 9 Oct. 2018].

[15] Ibid