LA OBLIGACIÓN DINERARIA Y LAS CRIPTOMONEDAS COMO INSTRUMENTO SUSTITUTIVO DE PAGO

Es evidente la importancia en el comercio mundial de bienes y servicios, el uso de criptomonedas como medio de pago y de acumulación de poder adquisitivo. Con toda seguridad nuestra apreciación resulta de la disrupción que su aparición causo en los mercados locales e internacionales, así como del riesgo de su volatilidad regida exclusivamente por las leyes de la oferta y la demanda. Adam Smith estaría orgulloso de las predicciones de Satoshi Nacamoto.

I. La obligación dineraria y los sustitutos funcionales del dinero fiduciario

1. Introducción.

Es evidente la importancia en el comercio mundial de bienes y servicios, el uso de criptomonedas como medio de pago y de acumulación de poder adquisitivo. Con toda seguridad nuestra apreciación resulta de la disrupción que su aparición causo en los mercados locales e internacionales, así como del riesgo de su volatilidad regida exclusivamente por las leyes de la oferta y la demanda. Adam Smith estaría orgulloso de las predicciones de Satoshi Nacamoto.

Sin embargo, a pesar del gran auge que ha suscitado entre los distintos actores económicos, incluyendo la academia especializada, no existe consenso sobre el tratamiento jurídico que debería tener su uso en los diferentes mercados. De ahí la importancia de involucrarnos en su acontecer como hito histórico y cambio de paradigma en la teoría monetaria, que involucra al derecho de las obligaciones, como soporte jurídico de las relaciones de intercambio mercantil.

Consideramos entonces necesario, antes de introducirnos en la relación que pudiere existir, entre las denominadas criptomonedas y las obligaciones dinerarias, plantear aspectos básicos que nos permitan establecer puntos comunes y diferenciales; y su relación con el derecho de las obligaciones, como instrumento idóneo para el desarrollo teórico de su naturaleza jurídica.

2. La moneda como elemento liberador de la obligación dineraria

Existe una obligación dineraria cuando el objeto de la prestación es dar-entregar una suma de dinero fiduciario con la cual el deudor es liberado de su obligación . No obstante que las obligaciones dinerarias pueden ser originarias cuando la prestación ha sido pactada en dinero, también pueden ser derivadas del subrogado pecuniario del débito primario, cuando este no ha sido pactado en dinero, pero que con la entrega de una suma de dinero (de naturaleza sustitutiva) causa el mismo efecto liberador sobre el deudor. En ambos casos su importancia en los negocios, como elemento objetivo de la obligación dineraria, es ser el factor de medición de valor que determina el pago de los bienes y servicios que se intercambian en la inmensa mayoría de operaciones mercantiles.

Es claro entonces que la obligación dineraria supone la existencia de un elemento liberador denominado dinero (o moneda), que bajo una lógica económica, es considerado el principio y fin de las relaciones de intercambio mercantil; por un lado quien entrega el número de unidades monetarias (dinero), recibe a cambio un bien o un servicio; y por el otro, quien entrega el bien o presta el servicio, recibe la cantidad de unidades monetarias pactadas.

Esta práctica mercantil, la mayoría de veces consensuada, fija la utilidad económica del dinero, y define sus principales funciones; por lo tanto debe ser regulada como un instrumento de política macroeconómica, y de relaciones interpartes originadas en la autonomía privada de la voluntad. En este orden de ideas podríamos definir la moneda (o dinero) como: un bien mueble o mercancía que funciona como instrumento de cambio con poder liberatorio ilimitado y universal, de carácter documental físico o electrónico, que goza del respaldo e imperio de un Estado. (Hinestrosa, 2002, págs. 148-149)

Conforme a la anterior definición podríamos señalar las principales funciones que caracterizan a la moneda como un elemento esencial de la obligación dineraria, en las siguientes:

1. Medio de pago: es el instrumento utilizado para realizar operaciones mercantiles de pago, liberando al deudor de su obligación dineraria. (Tarapues, Rivera, & Donneys, 2010, págs. 35-36)
2. Unidad de cuenta: sirve como unidad de cuenta para los registros mercantiles, ya que estos se llevan en unidades que representan dinero.
3. Instrumento de cambio: […] “es un instrumento de medición de valor de cambio de los bienes y servicios, un medio de valoración de los precios” (Hinestrosa, 2002, págs. 150-151).

3. El curso legal de la moneda y los sustitutos funcionales

El elemento constitutivo de la obligación dineraria es la prestación que existe para una de las partes de dar-entregar las unidades monetarias pactadas . Sin embargo, para que el elemento objetivo de la obligación dineraria se considere como dinero o moneda, es necesario que sea la del curso legal definido por un Estado soberano.

De ahí que, tanto las características físicas y funcionales que definen la moneda, lo son en la medida en que sean reconocidas por el derecho de un Estado soberano. Por ejemplo, cuando se utilizan activos de diversa naturaleza como instrumentos de cambio que cumplen características funcionales similares a la moneda fiduciaria. En este caso, aquellos no adquieren por esta simple razón de coincidencia funcional, dicho estatus. Para ello es necesario su reconocimiento jurídico como moneda de curso legal, de lo contrario serían considerados como sustitutos funcionales no monetarios, v. gr., las criptomonedas.

En Colombia el curso legal se materializa a través de las funciones atribuidas al Banco de la República como emisor de moneda fiduciaria colombiana, y las normas que regulan el uso de monedas extrajeras con poder liberatorio de pago. Es decir, en Colombia las obligaciones dinerarias pueden ser pactadas en moneda nacional o extranjera y en ambos casos, el pago se podría hacer en moneda nacional, según lo estipulado en el artículo 874 del Código de Comercio (Ospina, 2008, págs. 279-280).

II. Las criptomonedas como sustituto funcional de género de la obligación dineraria

1. Aproximación conceptual

No existe en el ordenamiento jurídico colombiano una definición formal de lo que se podría considerar una criptomoneda. Es por esto que varias instituciones oficiales como el Banco de la República entre otras, han esbozados criterios que intentan definir desde un punto de vista comparativo, cuáles son sus principales características .

Por consiguiente podríamos afirmar que una criptomenda es una unidad digital creada para ser utilizada como medio de pago en el intercambio de bienes y servicios; cuya naturaleza se caracteriza por ser un intangible electrónico soportado en la denominada tecnología de: registro descentralizado encriptado (distributed ledger technology, DLT), o blockchain .

2. Las criptomedas como instrumento de intercambio y su similitud funcional con el dinero fiduciario

Ahora bien, dentro de las características funcionales que se le atribuyen a las criptomonedas como activos de intercambio comercial, sobresalen las siguientes:

1- Medio de intercambio y pago: las criptomonedas al igual que el dinero fiduciario son utilizadas para la adquisición de bienes o servicios. Pero su valor intrínseco depende de la oferta y la demanda, que determinan su precio en unidades monetarias de una divisa fuerte, como dólar estadounidense o yenes .

Por consiguiente se podría afirmar que el valor de los bienes y servicios que se intercambian por criptomonedas, siguen estando fijados en dinero fiduciario; es decir, el valor de intercambio dependerá del resultado comparativo, del valor de los bienes o servicios, versus, el valor de las criptomonedas, ambos extremos tasados en dinero fiduciario.

2- Depósito de valor: al igual que con el dinero fiduciario, quienes interactúan en el sistema económico podrían pretender con la acumulación de criptomonedas, conservar y aumentar sus riquezas. Sin embargo, para el caso de las monedas fiduciarias, los Estados con el fin de lograr estabilidad económica y otros fines constitucionales, diseñan su política económica en materia cambiaria, monetaria y fiscal, con el objetivo de controlar la inflación y el poder adquisitivo del dinero fiduciario (Tarapues, Rivera, & Donneys, 2010, págs. 149-194).

Por el contrario, el valor real de las criptomonedas depende como se mencionó líneas arriba, de la oferta y demanda que sobre ellas ejerce el mercado. Lo anterior teniendo en cuenta que su proceso de emisión u oferta es decreciente y acotado, es decir, que el número de unidades siempre será limitado, lo cual implica la alta volatilidad en su precio, una vez logrados los estándares de seguridad en sus protocolos de emisión, validación y transabilidad.

De ahí que se genere la confianza en quienes transitan el camino del comercio electrónico, demandando cada vez más estos activos que por naturaleza son limitados, creando una valoración insostenible de su precio, sin la posibilidad de adopción de políticas económicas para la corrección del mercado, como sí ocurre con el dinero fiduciario.

En consecuencia las criptomonedas cumplen una función sustituta del dinero fiduciario ya que en la práctica son utilizadas como instrumento de valoración e intercambio de bienes y servicios. Pero al carecer de la naturaleza jurídica del elemento objetivo de la obligación dineraria -dinero fiduciario- definido por el curso legal establecido por un Estado para su política monetaria, no es posible considerar dichas relaciones de intercambio, así como cualquier otra obligación donde una de las partes o más estén en la obligación de dar-entregar criptomonedas como instrumento de cambio, una obligación dineraria.

Así mismo, no se podría confundir, por el hecho de su naturaleza de intangible electrónico, a las criptomonedas y demás monedas virtuales, incluyendo: cupones digitales; millas redimibles; minutos al aire de telefonía móvil; monedas emitidas por plataformas de juego, entre otras, con el dinero electrónico, (e-money) representación digital del dinero fiduciario de curso legal (Banco de la República- Colombia, 2017).

3. Hipótesis y vicisitudes de las criptomonedas como obligación de género

Como resultado del anterior análisis sería válido plantearnos algunas hipótesis sobre la naturaleza extintiva y alcance liberatorio de las criptomonedas en los negocios jurídicos que impliquen una obligación de intercambio de bienes o servicios.

En primer lugar podríamos señalar que las criptomonedas al no tener vocación como elemento objetivo de una obligación dineraria, su naturaleza sería de género. Lo que es igual en la práctica; al intercambio de un activo genérico, sustitutivo del dinero -criptomonedas- , por otros activos de género o especie. Por lo tanto, dicha transacción, no podría catalogarse para ninguna de las partes, como una obligación dineraria.

En segundo lugar, cuando la prestación de una de las partes es dar-entregar una cantidad de unidades de criptomonedas, aquellas quedarían expuestas a las vicisitudes y riesgos propios de su mercado, pensemos por ejemplo:

1. Quien está obligado a dar-entregar una cantidad específica de criptomonedas puede tener una afectación patrimonial en la medida del aumento de su precio. Caso en el cual terminaría pagando un mayor valor por los bienes o servicios valorados en criptomonedas.

2. Quien está obligado a recibirlas puede tener una afectación patrimonial con ocasión de una baja en su precio. En este caso terminaría recibiendo un menor valor del esperado.

Lo interesante del anterior planteamiento es que en ambos casos, la obligación, una vez acordado el intercambio del género de las criptomonedas por los bienes y servicios, sería perfectamente válido en términos jurídicos. No obstante esta operación tendría un desequilibrio de tipo económico que las partes estarían obligadas a soportar.

En cuarto lugar, las criptomonedas tampoco podrían ser objeto del régimen de los intereses propio de las obligaciones dinerarias; por cuanto su función de protección al acreedor frente al riesgo que le representa su deudor, y las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero , no son predicables de otro tipo de activos diferentes a la moneda fiduciaria.

Con todo, lo anterior no imposibilita que en los negocios jurídicos donde se pacten obligaciones de dar-entregar criptomonedas; se estipulen intereses, toda vez el artículo 2230 del C.C., así lo establece, tratándose del contrato de mutuo de cosas fungibles (diferentes del dinero). Creeríamos entonces que dentro los contratos de préstamo de consumo de cosas fungibles cabrían las criptomonedas como objetos de dicha naturaleza.

En quinto lugar, al no ser las criptomonedas una forma de dinero fiduciario, tampoco le cabrían los principios: nominalista y valorista propios de las obligaciones dinerarias y de valor respectivamente; los cuales soportan teóricamente, a nuestro juicio, la política monetaria y cambiaria de un Estado.

En sexto lugar podríamos afirmar que sí existe una obligación dineraria cuando realizamos una compraventa de criptomonedas. En esta hipótesis al intercambiar un número de unidades de dinero fiduciario por su equivalente en unidades de criptomonedas, se perfecciona dicho contrato en los términos establecidos por las partes.

A simple vista, en el anterior supuesto, podríamos afirmar que existe una obligación dineraria para el comprador de pagar el precio, lo cual es cierto, pero si analizamos detenidamente cuál es el instrumento de cambio con poder liberatorio, podemos ver también que es el dinero fiduciario. Por el contrario, la obligación que nace para el vendedor de entregar una cantidad de unidades de criptomonedas, es una obligación de género de naturaleza digital.

En definitiva, es necesario, para que una criptomoneda sea considerada jurídicamente como dinero fiduciario – electrónico – y por lo tanto, elemento objetivo de la obligación dineraria, una de las siguientes condiciones: (i) que la criptomoneda sea emitida y regulada por el derecho de un Estado o; (ii) que la criptomoneda emitida y regulada por un Estado, sea reconocida por otro(s) Estado(s) no emisor(es). En el primer caso, se consolidaría en estricto sentido el curso legal del dinero, y en el segundo, se legitimaria como divisa; y con ello el cumplimento de los supuestos establecidos en el artículo 874, del C.Co., respecto del dinero como instrumento ilimitado de poder liberatorio de las obligaciones dinerarias.

Trabajos citados
Banco de la República- Colombia. (17 de Octubre de 2017). Banco de la Républica de Colombia. Obtenido de www.banrep.gov: http://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/documento-tecnico-criptomonedas
Chacon, N. (2005). Derecho Monetario. Bogotá : Librería Ediciones del Profesional Ltda. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Hinestrosa, F. (2002). Tratado de las Obligaciones. Bogotá: Externado de Colombia.
Ospina, G. (2008). Régimen General de las Oblogaciones . Temis S.A.: Bogóta .
Rodríguez, S. (2013). Contratos Bancarios. Bogotá : Legis .
Tapscott, D., & Tapscott, A. (2016). La Revolución Blokchain. Barcelona: Deusto.
Tarapues, E., Rivera, C., & Donneys, O. (2010). Teoría Monetaria y Bancaria. Bogotá: Ecoe Ediciones.