Los contratos contingentes como herramientas para afrontar la incertidumbre

En ocasiones durante la negociación de un contrato a pesar de estar representadas las partes por expertos en la materia tratada, simplemente es imposible garantizar a ciencia cierta si un proyecto conjunto o una transacción rendirán los frutos previstos. Esta tarea de prospectiva se ha convertido en un ejercicio cada vez más complejo por el grado de volatilidad que en ocasiones afrontan los mercados globales, situación que puede dar lugar a que las conversaciones lleguen a impases. Los contratos contingentes debidamente redactados pueden ayudar a los contratantes aportando la flexibilidad necesaria en su cumplimiento, teniendo en cuenta varios escenarios en un mismo acuerdo.

En 1998, Starbucks y Kraft empezaron una alianza estratégica la cual consistía en que Kraft vendería granos de café empaquetados y enteros de Starbucks en tiendas de comestibles y, por otra parte, desarrollaría una máquina para hacer diferentes tipos de bebidas instantáneas con pastillas de café de Starbucks. Cuando el mercado en estos dos sectores se disparó en el 2010 Starbucks ofreció a Kraft setecientos millones de dólares para terminar esta sinergia. La negativa de Kraft de aceptar el trato dio lugar a un enfrentamiento legal que terminó en un laudo en donde se condenaba a Starbucks a pagarle 2.75 billones de dólares a Kraft.[1]

Los desenlaces como el de Starbucks y Kraft, que son empresas referentes a nivel mundial en el mercado de alimentos y bebidas, pueden evitarse si al momento de plasmar la alianza estratégica hubieran recurrido a un contrato contingente en donde es posible anticipar varios escenarios siendo contempladas unas compensaciones en línea con balance en la gestión pertinente.

Un contrato contingente es un acuerdo para ajustar el resultado del trato de una forma específica sobre la base de la ocurrencia de un evento futuro. Las ofertas de contratos contingentes pueden estar basadas en las expectativas diferentes que tengan los compradores y  vendedores sobre el futuro, diferentes sensibilidades de tiempo, y diferentes posiciones frente al riesgo. En pocas palabras, los contratos contingentes son esencialmente una apuesta, y como tales son una buena manera de obtener información.[2]

En efecto, debido a que los negociadores en diferentes lados de la mesa a menudo tienen diferentes visiones del futuro, al momento de negociar un acuerdo, estas diferencias pueden trabajar a su favor, siempre y cuando usted las analice a fondo. Los contratos contingentes son un medio muy conocido de hacer frente a la incertidumbre que generan varias proyecciones y amplían la “torta” en una negociación.[3]

Se solía asumir que las diferencias eran siempre una fuente de controversia en las negociaciones, limitando la capacidad de las partes para llegar a un acuerdo. Pero en los últimos años, los estudiosos de negociación han demostrado que las diferencias son a menudo constructivas. Ellas proporcionan la base para que los intercambios puedan allanar el camino a acuerdos mutuamente beneficiosos. Cuando las diferencias tienen que ver con eventos futuros inciertos que son críticamente importantes para ambas partes, sin embargo, las compensaciones pueden llegar a ser muy difícil de realizarse. Al hacer que las diferencias la base para una apuesta que ofrece potenciales ganancias para ambas partes, los contratos contingentes permiten a los negociadores evitar pleitos largos y costosos. Los negociadores de esta manera son capaces de enfocarse en sus intereses mutuos reales, no en desacuerdos especulativos.[4]

Un ejemplo perfecto de contrato contingente fue la compra de una compañía de juegos virtuales llamada Club Penguin por parte de Disney en 2007. El precio del acuerdo fue de setecientos millones de dólares, pagándose trecientos cincuenta a la firma del contrato, mientras que la mitad restante se cancelaría si Club Penguin cumplía con las expectativas de suscripciones presentadas por los vendedores. Debido a que las cifras proyectadas no se cumplieron Disney sólo pagó la cifra inicial.[5]

Claro que en este caso, para hacer un poco más equitativa la ecuación lo ideal hubiera sido que en caso de no alcanzarse la meta ideal los vendedores de Club Penguin recibieran un valor prorrateado de acuerdo con el número de suscripciones efectivamente alcanzadas.

Por otra parte, los contratantes deben tener unos cuidados especiales al momento de redactar contratos contingentes para que después no sean víctimas de las falencias de no precisarse las condiciones bajo las cuales actuaran.

Hay dos cuestiones principales para estar preocupados con respecto a la aplicación de los contratos contingentes, en primer lugar, la contingencia descrita debe ser descrita con suficiente precisión, para que después no sea necesario litigar sobre si se produjo o no el acontecimiento contingente. En segundo lugar, el contratante que establezca que alguien le va a pagar en una fecha futura, siempre que un evento futuro ocurra, debe estar seguro de que esa otra parte tiene dinero para pagar. Una posible solución a este problema consiste en exigir que se haga un pago en una cuenta de depósito en garantía. Otra sería la compra de un contrato de seguro de contingencia por pérdida financiera.[6]

Otros de los retos en la elaboración de un acuerdo contingente es la identificación de los límites de las posibles condiciones futuras con suficiente claridad para saber qué obligaciones específicamente se asumen.

Así mismo, en lugar de vincular las obligaciones futuras a algo difícil de definir con precisión como el clima, la economía, la salud de uno, la estabilidad política, las variables externas de las ofertas contingentes deben depender de medidas fáciles de determinar. Desafíos similares a los desencadenantes de contingencias ambiguas surgen cuando la variable que se está midiendo está bajo el control de interpretación de una de las partes únicamente. Por ejemplo, un ejecutivo de nivel medio puede no querer tener atado su bono al desempeño a políticas cambiantes de su empresa. Los acuerdos contingentes que contienen desencadenantes externos concretos, son menos propensos a producir desacuerdos posteriores al arreglo. [7]

Teniendo en cuenta lo expuesto a lo largo del presente escrito, los contratos y disposiciones contingentes pueden aportarle a las partes un portafolio de opciones que no tendrían con un acuerdo tradicional el cual muchas veces es considerado como una camisa de fuerza. Sin embargo, así como tiene muchas ventajas, exige una técnica de redacción un poco más avanzada que no deje cabos sueltos a ser explotados por la parte que posteriormente no quiera cumplir con su parte del contrato.

 

 

 

 

Luis Alfonso Gómez Domínguez

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario, Máster en Negocios Internacionales y Gerencia de la Universidad de Westminster en Londres, curso de Estrategias de Negociación Internacional de la Universidad de Cambridge, formó parte del equipo legal de Motorola en Inglaterra. Miembro del Subcomité de Practicas Mercantiles de la CCI, en donde participa en la redacción de los Principios para las Negociaciones Internacionales. Recientemente realizó el programa certificado en Enseñanza e Investigación en Negociación en la Kellogg School of Management, Northwestern University. Autor del libro Negociación Internacional – Enfoque Estratégico.

Actualmente se desempeña como abogado asociado de la firma Rincón-Cuellar con amplia experiencia en resolución amigable de conflictos, conciliador del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá  y docente investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, dictando entre otras materias, la asignatura estrategias de negociación en las especializaciones de Contratación Internacional y Derecho de los Negocios.

Email de contacto: luis.gomez01@uexternado.edu.co

 

 

 

 

 

 

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[1] http://www.nytimes.com/2013/11/13/business/starbucks-to-pay-kraft-2-75-billion-ending-broken-deal-dispute.html?_r=0 Consultada el 31 de enero de 2016.

[2] Brett, J. (2014). Negotiating Globally. Jossey-Bass. San Francisco.

[3] http://www.altag.net/un-contrato-contingente/#sthash.S90tAm0J.dpuf

[4] Bazerman, M. y Gillespie, J. (1999). Betting on the future: The virtues of contingent contracts. Harvard Business Review. Septiembre – octubre 1999.

[5] http://www.nytimes.com/2010/05/13/business/media/13penguin.html?_r=0 Consultado 20 de junio de 2015.

[6] https://www.invigorlaw.com/contingent-contracts-valuable-tool-negotiating-agreements/Consultado 31 de enero de 2016.

[7] Moffitt, M. (2004). Contingent agreements: agreeing to disagree about the future. Marquette Law Review. Vol. 87.