Una reflexión sobre el compliance en Colombia – la perspectiva de libre competencia

La protección de la libre competencia es un reto de las empresas colombianas; lograr una estrategia de cumplimiento es una necesidad conforme las normas actuales aplicables y el estado de los mercados. Sin embargo, se presenta un inconveniente ¿Cómo saber cuáles son los parámetros aplicables? Aquí explicamos el panorama

Ha pasado otra vez. Una importante empresa del sector de autopartes ha sido sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio (“la SIC”) por haber incurrido en la comisión de prácticas comerciales restrictivas (“PCR”). En este caso particular, se sancionó a la compañía por haber implementado un “sistema tendiente a limitar la libre competencia”[1], imponiéndose multas hasta por dos mil millones de pesos a la empresa y hasta ciento sesenta millones de pesos a algunas de las personas naturales vinculadas a la dirección de la compañía.

Situaciones como estas son el pan nuestro de cada día del empresariado colombiano. Enfrentarse a procesos administrativos sancionatorios contra la SIC no es nada fácil, pues la especialidad del foro, sumada a la imposibilidad de apelar las decisiones tomadas por el Superintendente representan un reto para los investigados. De esta manera, el objetivo de este artículo no está en controvertir si la imputación es correcta, la sanción adecuada a los intereses del Estado o si se limitó o no la concurrencia en el mercado.

En este caso buscamos alejarnos del típico enfoque reactivo y de defensa ante investigaciones de la SIC, decidimos centrarnos más en la función preventiva derivada del cumplimiento normativo o “Compliance”. Partiremos entonces de la premisa que “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”[2], enfocándonos en el desarrollo de estrategias para la prevención de las PCR, conforme con las normas aplicables.

¿Qué es el Cumplimiento Normativo o Compliance?

Mi definición propia de Compliance es el conjunto de estrategias implementadas al interior de las empresas y las entidades públicas con la finalidad de adecuar su comportamiento al cumplimiento de las normas jurídicas aplicables, desde un marco ético definido por la dirección de estas.

Esta estrategia se consolida a partir de la adopción de medidas suficientes que permitan analizar los riesgos, el establecimiento de controles para prevenir su ocurrencia y la implementación de medidas que mitiguen los efectos producidos por un eventual incumplimiento.

¿Cómo se aplica el Compliance en materia de libre competencia?

El marco legal de protección de la libre competencia se encuentra en el Artículo 333 de la Constitución Política, siendo desarrollado en las Leyes 155 de 1959, 256 de 1996, 1340 de 2009 y 2195 de 2022; adicionalmente encontramos múltiples decretos que son de inmediata aplicación para prevenir conductas contrarias a la libre competencia. Estas normas se caracterizan por ser de orden público, es decir, su mero incumplimiento representa una contingencia de investigación y potencial sanción.

Sin embargo, cada año nos encontramos con más empresas y personas sancionadas, independiente de su tamaño o de las estrategias legales implementadas para la defensa ante la SIC. La respuesta es la prevención, a través del diseño de estrategias de Compliance. La premisa de conocer las normas, incluirlas en un sistema de prevención de riesgos y establecer estrategias para evitar incurrir en PCR, será el siguiente paso.

En nuestro país se ha desarrollado la Norma Técnica Colombiana NTC 6378 del 2020, en la cual encontramos los principales parámetros para desarrollar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, acorde con las normas aplicables.

¿Cuáles son los beneficios de la implementación de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia?

La SIC ha establecido una estrategia para institucionalizar el cumplimiento de libre competencia en nuestro país:

• En primer lugar, ha trabajado extensivamente en la creación de la Dirección de Cumplimiento, modificando la estructura de la entidad a través del Decreto 092 de 2022 y estableciéndole funciones específicas en materia de vigilancia y promoción para la adopción de una cultura de libre competencia.
• En segundo lugar, la doctrina administrativa ha señalado la importancia de implementar programas de cumplimiento como una estrategia para la corrección de distorsiones en el mercado, exigiéndolos a las empresas involucradas en la comisión de PCR:

Por último, es importante resaltar que además de las eficiencias que implica realizar un ejercicio de autoconocimiento al interior de todas las dependencias de las empresas, los beneficios que comportan para las mismas la decisión de adoptar e implementar Programas de Cumplimiento en libre competencia incluyen: (i) la prevención de delitos, multas y sanciones; (ii) permitir a las empresas demostrar legalmente su debida diligencia frente a potenciales conductas anticompetitivas; (iii) mitigar el riesgo reputacional que podría disminuir su valor en el mercado; (iv) mitigar el riesgo legal que podría generarse por la aplicación de multas y sanciones; (v) incrementar el nivel de confianza de los grupos de interés y del mercado al fortalecer una cultura de integridad y de valores éticos y (vi) Incrementar las oportunidades de negocio y de atracción de inversionistas al asegurar niveles de confianza en relaciones con contrapartes con bajos niveles de riesgo reputacional y legal.[3]

 Finalmente, se resalta que, inclusive en investigaciones por PCR (exceptuando aquellas relacionadas con acuerdos comerciales restrictivos) es posible solicitar garantías basadas en la implementación de programas de cumplimiento. Así fue reconocido en la Resolución 36870 de 2020, en la que se archivó un proceso sancionatorio, incluyéndose dentro de los compromisos del investigado adoptar un “Manual de Cumplimiento”, basado en la NTC 6378 de 2020.

De esta manera, podemos evidenciar que la conceptualización de Compliance en materia de libre competencia ha pasado de la letra a la práctica, requiriéndose nuevas herramientas de análisis por los profesionales de esta área del derecho para iniciar su aplicación.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho de los Negocios (2020) e Innovación Legal (2021) con diplomados en derecho de la competencia y en oficial de cumplimiento. Actualmente se desempeña como Oficial de Cumplimiento en una empresa del sector de la seguridad privada y es conferencista invitado de la Facultad de Contaduría Pública de la Universidad Externado de Colombia.

[1] “Superindustria sanciona a Suzuki de Colombia por violar el régimen de libre competencia”. Consultado en https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-sanciona-suzuki-de-colombia-por-violar-el-r%C3%A9gimen-de-libre-competencia. La sanción consultada en https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/2022/RESOLUCIO%CC%81N%2027906%20DEL%2011-05-2022%20-%20IMPONE%20SANCIO%CC%81N%20MULTA%20-%20VERSIO%CC%81N%20PU%CC%81BLICA%20-%20SUZUKI.pdf – Resolución 27906 de 2022.

[2] Artículo 9 del Código Civil Colombiano.

[3] Resolución 27906 de 2022, páginas 109 y 110.