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16 de octubre de 2017

Uso de WhatsApp para los Negocios: riesgos para el comerciante en la conservación y manipulación

Cada vez con más frecuencia se utiliza la mensajería digital instantánea (WhatsApp, Twitter, Facebook y Telegram, entre otros) para hacer negocios y llevar a cabo actividades mercantiles. Distintas fuentes tecnológicas refieren entre 60 y 70 millones de mensajes enviados solo por WhatsApp, la más popular plataforma de mensajería electrónica. Además del uso práctico, -reemplaza las cartas y telefax de antaño-, lo que destaca este artículo es que  esta nueva forma de correspondencia entre comerciantes tiene valor y eficacia jurídica.

Por: Daniel Peña Valenzuela

Cada vez con más frecuencia se utiliza la mensajería digital instantánea (WhatsApp, Twitter, Facebook y Telegram, entre otros) para hacer negocios y llevar a cabo actividades mercantiles. Distintas fuentes tecnológicas refieren entre 60 y 70 millones de mensajes enviados solo por WhatsApp, la más popular plataforma de mensajería electrónica. Además del uso práctico, -reemplaza las cartas y telefax de antaño-, lo que destaca este artículo es que  esta nueva forma de correspondencia entre comerciantes tiene valor y eficacia jurídica. También se plantea la relación entre los mensajes de datos y los deberes de los comerciantes respecto de su correspondencia en los Negocios.

Mensajes de Datos y documentos electrónicos

Los mensajes o documentos electrónicos en Colombia son considerados mensajes de datos, a partir de 1999 cuando se adoptó como Ley de Comercio Electrónico, el modelo legislativo de Derecho uniforme de las Naciones Unidas-CNUDMI. Los mensajes de datos pueden tener valor probatorio pleno ya que según la Ley 527 de 1999 deben ser interpretados bajo las normas de prueba propias de los documentos. La mensajería digital se somete a la sana crítica de jueces y funcionarios y su peso como evidencia depende de la legalidad de su recaudo (por ejemplo que no se viole la intimidad), de la confiabilidad técnica (mecanismos de autenticación e integridad, firmas electrónicas y digitales) y la finalidad de su utilización (por ejemplo para propósitos de negocios o transacciones mercantiles). Para el Código General del Proceso, los mensajes de datos de presumen auténticos con lo cual la desmaterialización y digitalización documental han ganado aún más terreno en su reconocimiento y validez jurídica..

El valor jurídico atribuido por el Código General del Proceso a los mensajes de datos no es un capricho del legislador sino el reconocimiento a la información digital como el material probatorio fundamental en la actualidad. La información digital es componente de varios medios probatorios y no sólo de los documentos. De hecho, la verbalidad  tradicional en las comunicaciones cotidianas se reemplaza por el coloquial 

“le envío un WhatsApp”.

La mensajería electrónica y los Negocios 

Cuando los comerciantes utilizan los mensajes de datos para sus actividades mercantiles dejan de ser documentos comunes y corrientes y al ser utilizados en el giro de actividades mercantiles deben obligatoriamente conservarlos como la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios y actividades mercantiles, de acuerdo con el artículo 19 (4) del Código de Comercio. La Ley 527 de 1999 (art. 12) también hace referencia a que los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta. Entre los papeles del comerciante se encuentra su correspondencia profesional, comercial, con fines mercantiles y de sus negocios. Evidentemente no es el caso del uso de WhatsApp para propósitos privados o familiares que lleve a cabo un hombre o mujer de negocios.

En Colombia, el comerciante debe dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los Negocios por cualquier medio que asegure la exactitud de la copia. Asimismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta (art. 54 del Código de Comercio). Esta obligación proviene de la Ley mercantil y abarca las actividades de comerciante respecto de su correspondencia.

La mencionada obligación legal de los comerciantes debe ser cumplida con el apoyo de los sistemas de información que permitan cumplir con el almacenamiento y retención de la correspondencia comercial. La ley comercial no distinguió el formato o el medio en el que la correspondencia de actividades comerciales se lleve a cabo, lo importante es la finalidad mercantil y el uso en el giro de negocios por parte de comerciantes. Es una carga de responsabilidad y diligencia en las actividades mercantiles y de negocios.

La correspondencia de los comerciantes puede ser examinada por las entidades que ejerzan supervisión, vigilancia y control (como las Superintendencias) -articulo 61 del Código de Comercio y su exhibición puede ser ordenada por autoridades judiciales o administrativas con funciones jurisdiccionales (de oficio o a petición de parte) de acuerdo con el Código General del Proceso y las demás áreas en que se aplican las normas probatorias establecidas en aquel.

Riesgos de la Mensajería electrónica en materia penal

En el campo penal, los mensajes de datos (mensajería de WhatsApp incluida) se consideran de manera expresa como elemento material probatorio (Código de Procedimiento Penal (artículo 275 literal g). El ocultamiento, alteración o destrucción de un elemento probatorio es un delito de acuerdo con el código penal. Todo lo anterior se aplica a la mensajería electrónica.. Para que exista este delito, además de la destrucción, alteración u ocultamiento como conductas materiales, el comerciante debe estar buscando evitar que el mensaje de WhatsApp se utilice como medio cognoscitivo durante la investigación o como elemento probatorio durante el juicio. (Articulo 454, b del Código Penal)

Es decir que  si la intención del comerciante es evitar que se utilice en una investigación penal se podría constituir el delito sin importar que el mismo ya haya sido allegado o no como elemento material probatorio en el proceso.

En suma, los sistemas de información, archivo y retención de documentos deben tener en cuenta estas reglas y principios para evitar que directivos, empleados y contratistas puedan incurrir en responsabilidad civil, mercantil e incluso penal en caso de que que por cualquier razón de manera intencional o incluso involuntaria modifiquen, alteren o destruyan la correspondencia comercial que sus empresas han llevado a cabo por medios electrónicos -utilizando mensajes de datos y mensajería digital.

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