Facultad de Derecho

Arbitraje Internacional de Inversión
24 de enero de 2022

Proyecto de Ley No. 188 de 2021: Criterios para la Negociación y Renegociación de Tratados de Inversión: Mínimos Internacionales de Respeto al Medio Ambiente, Derechos Humanos, Laborales y de Responsabilidad Social Corporativa

Por: José Antonio Rivas, SJD* y Ma. Susana Namén Cruz*


En el reciente artículo publicado en el blog de derecho de los negocios de la Universidad Externado de Colombia,[1] el Dr. Juan Miguel Álvarez realiza una crítica al Proyecto de Ley 188 de 2021 presentado por las congresistas Emma Claudia Castellanos y Ángela Patricia Sánchez, el cual también fue apoyado por el autor de este artículo de respuesta. A pesar de los cuestionamientos elevados por el Dr. Álvarez, concluyendo que el proyecto es innecesario—por la existencia de un modelo de TBI con un contenido similar—e inconveniente—por el presunto menoscabo de la capacidad negociadora del gobierno—, la iniciativa legislativa es un desarrollo de preceptos constitucionales que permitirían la entrada de mejores inversiones para Colombia.

Este artículo de respuesta a la crítica injustificada al Proyecto de Ley hace una pregunta clave y tiene dos ejes centrales. La mayor inquietud a la renuencia de la crítica, la cual también comparten el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en sus respectivos conceptos negativos, es la siguiente:

¿Por qué los criterios de protección a mínimos internacionales medioambientales, de derechos humanos, laborales y de responsabilidad social corporativa—consistentes con la Constitución de Colombia—no podrían ser incorporados en una ley que ayude a guiar las negociaciones de los tratados de inversión, y las obligaciones con las que los inversionistas deben cumplir al invertir en Colombia?

No se entiende qué razones materiales pueden tener el Ministerio y la Agencia mencionados, además del Dr. Álvarez, para estar en contra de los criterios planteados por el proyecto. Ese es el primer eje del artículo. En sustancia las razones para estar en contra del Proyecto de Ley nunca se dan, pues es muy difícil—casi imposible estar en contra de que los tratados de inversión puedan exigir que los inversionistas tengan que cumplir con mínimos internacionales medioambientales, de derechos humanos, laborales y de responsabilidad social corporativa. ¿O acaso pretendería el Ejecutivo tener discrecionalidad para acordar estándares más bajos?

El segundo eje consiste en que los críticos del Proyecto argumentan que como ya el TBI Modelo existe, entonces una ley guía con criterios orientadores y sí, obligatorios, no es necesaria. Basta decir que en primer año de derecho los estudiantes aprenden que los instrumentos, algunos jurídicos y otros de política pública, tienen distinta naturaleza. Esta, determina su uso, utilidad y alcance. Por ejemplo, no es lo mismo una disposición constitucional a una norma del reglamento de un colegio, independientemente de que las dos indiquen que las personas podrán expresar sus opiniones en Colombia y en el colegio, respectivamente. No es lo mismo una ley que un TBI Modelo. Ahora pasamos a describir la iniciativa legislativa.

La referida iniciativa legislativa tiene como propósito fortalecer y promover la inversión extranjera en el país por medio de la introducción de lineamientos que deben ser incluidos dentro de los futuros TBI de los que vaya a hacer parte Colombia, para fomentar inversión calificada y realizar un manejo de mayor responsabilidad técnica en los casos de arbitraje de Colombia y, eventualmente, reducir el número de litigios en los que pueda ser condenado el Estado. La presente réplica apoya el proyecto 188 de 2021 pues sí es necesario y conveniente para el país.

  • Necesidad del proyecto ley 188 de 2021

Si bien el artículo cuarto del proyecto busca implementar en futuros Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) algunas disposiciones que ya se encuentran consagradas en el TBI Modelo de 2017, como ya se explicó, no es posible equiparar la naturaleza jurídica de una futura ley con este modelo. Como menciona el artículo cuarto de nuestro Código Civil, el carácter general de las leyes es mandar, prohibir, permitir o castigar. Entonces, es apenas obvio que su característica fundamental es la fuerza vinculante. Mientras tanto, como manifiesta el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, el TBI Modelo es tan solo un punto de partida para la negociación de tratados internacionales. Es por esto que dicho documento no cuenta con vinculatoriedad alguna. En consecuencia, la existencia de esta ley y un TBI Modelo no es incompatible sino complementaria. Es de aclarar que los autores de este artículo son absolutos defensores de la utilidad del TBI Modelo de Colombia, pues ha sido ejemplar en Latinoamérica siendo uno de los primeros países de la región en adoptar uno (si no fue el primero), en 2007. El modelo fue producto de consultas interinstitucionales y ha sido útil para varias de las negociaciones de Colombia. El Proyecto de Ley es consistente con el TBI Modelo de 2017, y refuerza con carácter legal varios de los elementos contenidos en este último.

Por otra parte, Estados como Francia, China, Mauricio, India, Nepal, Sudáfrica e Indonesia han promulgado leyes que requieren a los inversionistas la implementación de políticas como las de Responsabilidad Social Corporativa, que busca aplicar el proyecto 188. Esto ha obligado a las compañías a compartir información con el Estado receptor sobre sus planes de protección social y medioambiental, las acciones tomadas y los resultados obtenidos. Hasta la Corte Constitucional ha manifestado que “considera de la mayor importancia que los postulados de la llamada responsabilidad social corporativa (RSC) o responsabilidad social empresarial (RSE) sean elevados a derecho positivo internacional convencional, por cuanto sus fuentes normativas suelen encontrarse en disposiciones de ‘soft law’, tales como declaraciones y resoluciones. En tal sentido, incluir los principios de la RSC en un tratado de libre comercio (…) coadyuva al cumplimiento de los valores y principios constitucionales tales como la solidaridad, la dignificación del trabajo, el respeto por el medio, y en general, el cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos”.[2]

Incluso, estudios en países como Nigeria[3], Japón[4] e Indonesia[5] han demostrado que estos requisitos han tenido un efecto positivo al atraer inversión extranjera. Entonces, ¿por qué no se podrían incluir este tipo de cláusulas de obligatorio cumplimiento en futuros TBI? ¿A Colombia le gustaría atraer inversionistas que no se pueden comprometer con unos mínimos internacionales en protección de derechos humanos o en regulación medioambiental? Obviamente no.

Por eso, preguntamos, ¿qué tiene de negativo que la legislación colombiana incorpore como guía criterios obligatorios de respeto por parte de los inversionistas a mínimos internacionales de derechos humanos, medio ambiente, trabajo y RSC? Es que la Corte ya lo ha reconocido y observado. Parecería que el temor es más bien un excesivo celo por evitar el involucramiento de la rama legislativa en las negociaciones internacionales, pues estas le corresponden al Ejecutivo. Ese temor no debería existir, porque el mismo proyecto reconoce la potestad del Ejecutivo de conducir las relaciones internacionales y negociar tratados. Sobre el particular nos referiremos puntualmente más adelante, pero basta decir que la iniciativa es respetuosa de la potestad negociadora del Ejecutivo.

  • Conveniencia del Proyecto de Ley 188 de 2021

La adopción de esta iniciativa legislativa haría que los negociadores de AII tengan la responsabilidad de velar por la adopción de cláusulas de respeto a los derechos humanos y laborales, no menoscabo a normas ambientales, preservación de la capacidad regulatoria del Estado, respeto a los Acuerdos de Paz, entre otras. Adicionalmente, tendrán que diseñar mecanismos para que el Estado pueda presentar demandas, directas y de reconvención, contra los inversionistas por inobservancia de estas cláusulas, ampliando las posibilidades de defensa de Colombia en tribunales internacionales. En la redacción del proyecto de ley discutido, los lineamientos básicos fueron introducidos de manera general y no detallada, con el fin de no impedir la flexibilidad de las negociaciones, ni afectar la discrecionalidad negociadora del Ejecutivo.

Los requerimientos mencionados no coartan la potestad negociadora del gobierno, puesto que provienen del mismo ordenamiento jurídico y se deducen del propio texto constitucional. Además, se basan en mínimos internacionales que ya obligan a Colombia. Por ejemplo, el artículo cuarto de la Constitución Nacional manifiesta que la Carta es lex superior. De esto se desprende que “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”[6] ¿Por qué los inversionistas estarían excluidos de esto? Recordemos que, además, en virtud del artículo 93 de la Carta “los tratados internacionales que reconocen derechos humanos prevalecen en el orden interno”, por lo que los extranjeros también deben cumplir con estas disposiciones internacionales. En el mismo sentido, el proyecto de ley tendría el papel de aterrizar a los inversionistas extranjeros estas disposiciones constitucionales e internacionales.

Por otro lado, que el TBI Modelo ya contenga muchas de estas cláusulas debería ser indicio de la disposición de la Rama Ejecutiva–representada en los negociadores–de incluirlas, no su reticencia a que sean obligatorias para el inversionista. Así, las ramas Ejecutiva y Legislativa tienen la oportunidad de colaborar armónicamente para el ejercicio de sus funciones en los términos del artículo 113 de la Constitución.

De esta misma colaboración armónica surge que el Congreso pueda legislar sobre la materia. Así, puede que el Presidente de la República tenga la facultad de dirigir las relaciones internacionales[7] pero corresponde al Congreso de la República hacer las leyes de intervención económica según el artículo 150 numeral 21 de la Constitución el cual establece que:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(.…)

Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.”

Precisamente, el proyecto discutido fija los fines, alcances y límites a la libertad económica por medio de lineamientos. En este caso la libertad económica sería regulada con el fin de incentivar y promover la inversión extranjera calificada, es decir, aquella respetuosa de la capacidad regulatoria del Estado, los derechos humanos, el medioambiente y principios de RSC. Todo lo anterior se busca en cumplimiento del deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y ecológicas por mandato del artículo 226 de la Carta, direccionado a la construcción de herramientas adicionales para la protección del Estado Social de Derecho.

Por último, la conveniencia constitucional del Proyecto 188 de 2021 se ve reforzada a partir del artículo 333 de la Carta. Este artículo consagra que la actividad económica es libre dentro de los límites del bien común. También, que la empresa tiene una función social que implica obligaciones y que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando se lo exijan el interés social y el ambiente. Como ha sido reiterado por la Corte Constitucional “el Estado solo puede buscar el bien común dentro de la garantía de los derechos fundamentales”.[8] Así, en los términos de la Corte, se afianza que la empresa, incluso la que tiene como origen una inversión extranjera, es un instrumento de mejora social, protección ambiental y respeto a los derechos fundamentales, idea que puede ser reforzada por medio de esta iniciativa legislativa.  

Para redondear, resaltamos que el Proyecto de Ley lo que busca es el respeto de mínimos internacionales ambientales, laborales, de derechos humanos y de RSC por todos, incluso por los inversionistas extranjeros. También balanceará, de adoptarse, los futuros tratados de inversión de Colombia y aquellos vigentes que renegocie. Esto con el fin de crear tratados de inversión donde la carga de deberes y el riesgo de incumplimiento sean compartidos equitativamente entre el Estado y el inversionista, pues sobre ambos recaerían obligaciones de respeto a ciertos mínimos internacionales. Si el Convenio del CIADI, del cual Colombia es parte, permite no sólo que los inversionistas extranjeros demanden al Estado, sino que el Estado también pueda demandar a inversionistas cuando incumplen sus obligaciones bajo el tratado o contrato aplicable, ¿por qué en el caso de Colombia habría renuencia a que el Estado contara con este derecho? La iniciativa legislativa trata de crear un sistema de tratados de inversión más balanceado y ecuánime para el Estado y los inversionistas, a través del trabajo armónico entre las ramas de poder público, liderado en la negociación, por el Ejecutivo.


* José Antonio Rivas, SJD es Socio de Xtrategy LLP, Profesor de Tratados de Inversión y Derecho Internacional Público de Georgetown University Law Center y es Árbitro Internacional. Fue negociador Jefe de la República de Colombia de 15 tratados de inversión y ha representado a Estados soberanos en disputas inversionista-Estado.

*Ma. Susana Namén Cruz es pasante de Xtrategy LLP, Estudiante de Derecho de la Universidad del Rosario e investigadora en temas de Derecho Internacional Público.

[1] “El curioso (y quizás inconveniente) proyecto de ley para orientar las negociaciones de acuerdos internacionales de Inversión y la defensa de Colombia en los arbitrajes de inversión”. Juan Miguel Álvarez Contreras. Blog de Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia. 21 de octubre de 2021.

[2] Sentencia C-252 de 2019. Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido.

[3] Corporate Social Responsibility and Investment Decisions in Listed Manufacturing Firms in Nigeria. Journal of Economics, Management and Trade. 10 April 2018.

[4] The Effect of National Corporate Responsibility Environment on Japanese Foreign Direct Investment. George Z. Peng and Paul W. Beamish. Journal of Business Ethics. Vol. 80, No. 4. July 2008. 

[5] Strengthen the impact of CSR information on Investment Decisions: The Role of Good Corporate Governance in ASEAN Countries. Economics and Business Faculty, Universitas Bhayangkara Jakarta. 7 May 2021.

[6] Constitución Política de Colombia 1991, artículo 4, inciso 2.

[7] Constitución Política de Colombia 1991, artículo 189, numeral 2

[8] Sentencia T-381 de 2009. Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 

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