¿Son inconstitucionales las declaraciones interpretativas de los acuerdos internacionales de inversión de Colombia con Francia e Israel?

El pasado 14 de octubre de 2020, más de 6 años después de su suscripción, entró en vigencia el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el fomento y protección recíprocos de inversiones suscrito el 10 de julio de 2014 (en adelante TBI Colombia – Francia o simplemente el TBI).[1] Menos de dos meses atrás, el 20 de agosto, el Gobierno había anunciado también la entrada en vigencia del tratado de libre comercio suscrito con Israel el 30 de septiembre de 2013, cuyo capítulo 10 se encarga de regular lo relativo a la protección de las inversiones (en adelante TLC Colombia – Israel o simplemente el TLC).[2] Así, a la fecha ya son 17 los acuerdos internacionales de inversión (AII) suscritos por Colombia que se encuentran vigentes en la actualidad.[3] Aunque los AII con Francia e Israel ciertamente no son los únicos que Colombia ha suscrito sobre la materia, ambos guardan especial relevancia por haber estado antecedidos por un innovador control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional de Colombia, que se materializó en la declaratoria de constitucionalidad condicionada de varias de las disposiciones de los tratados y en la orden al gobierno de propiciar la suscripción de declaraciones interpretativas con Francia e Israel como requisito previo a la ratificación de los instrumentos internacionales. La presente nota explora el contenido de las declaraciones interpretativas que finalmente fueron suscritas y plantea algunas dudas respecto de si las mismas se ajustan a las exigencias de la Corte Constitucional.

 

1. Las sentencias de constitucionalidad del TBI Colombia – Francia y del TLC Colombia – Israel

 

Luego de surtirse el trámite de aprobación del tratado ante el Congreso de la República, mediante la sentencia C-252 del 6 de junio de 2019 la Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad previsto en el numeral 10 del art. 241 de la Constitución[4], se pronunció sobre la constitucionalidad del TBI Colombia – Francia y de la ley aprobatoria del mismo.[5] Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de la providencia del máximo juez constitucional, conviene resaltar algunos de sus aspectos más importantes.

 

En primer lugar, en aras de suplir los percibidos déficits deliberativos del proceso de aprobación de los tratados internacionales en el Congreso de la República, como parte del proceso de revisión la Corte, además de recibir las habituales intervenciones ciudadanas, convocó a una audiencia pública a la cual asistieron funcionarios del gobierno, antiguos negociadores de Colombia y académicos de diversas áreas del derecho.^[6] De esta forma, en palabras de la Corte, “el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está diseñado para complementar, desde el punto de vista de la supremacía constitucional y la deliberación, las decisiones políticas de las ramas ejecutiva y legislativa.”[7]

 

En segundo lugar, la sentencia, que fue objeto de dos aclaraciones y un salvamento de voto, modificó el estándar de revisión de los acuerdos internacionales de inversión que había sido aplicado por la Corte Constitucional en el pasado y aplicó lo que para algunos -entre los que me incluyo- constituye un estándar estricto de revisión.[8] Para la Corte, la doctrina tradicional de la corporación, conforme a la cual la labor del juez constitucional se contrae a estudiar la compatibilidad del instrumento con la Constitución Política y no comprende un análisis sobre la conveniencia y la oportunidad del tratado, debía ser revisada para asegurar la supremacía de la Constitución y para atender al hecho de que en la actualidad, a diferencia de lo que ocurría con los primeros AII de Colombia, sí es posible anticipar algunas de las consecuencias que se pueden derivar de la aplicación de tales acuerdos.[9] Por lo anterior, la Corte de entrada anuncia que el control de constitucionalidad se llevará a cabo mediante un “juicio de razonabilidad”[10], que consiste, en la práctica, en un análisis acerca de si las disposiciones del TBI, conforme han sido interpretadas por los tribunales internacionales y a la luz de los “recientes desarrollos del derecho internacional de las inversiones”, son compatibles con la Constitución.[11]

 

En tercer lugar, en cuanto se refiere a los efectos del control de constitucionalidad, aunque la Corte en el pasado había declarado la exequibilidad condicionada de ciertas disposiciones de algunos tratados, ordenando en tal caso al Presidente realizar declaraciones interpretativas unilaterales,[12] en la sentencia C-252 de 2019 la Corte, de forma novedosa, señaló que las declaratorias de constitucionalidad condicionada de los tratados podían acompañarse de la orden al Presidente de propiciar, como requisito previo para la ratificación del tratado, la suscripción de declaraciones interpretativas bilaterales que acogieran los condicionamientos de la Corte.[13] De esa forma, en tanto que las declaraciones interpretativas bilaterales vinculan a ambas partes en el tratado –cosa que no ocurre con las declaraciones unilaterales–, se asegura que los condicionamientos impuestos por la Corte sean atendidos efectivamente. Por supuesto, a diferencia de las unilaterales, las declaraciones bilaterales sólo pueden existir si ambas partes conscienten en ello.

 

En aplicación de las anteriores premisas, la Corte impuso varios condicionamientos a ciertas disposiciones del TBI, orientados, en su concepto, a proteger principios constitucionales que pueden resultar lesionados de mantenerse el texto del tratado tal como fue negociado y suscrito por Colombia y Francia. En particular:

 

1. Constitucionalidad condicionada del TBI. Toda vez que el TBI únicamente asegura que los inversionistas extranjeros no serán objeto de tratos discriminatorios, más no garantiza que los inversionistas locales no recibirán un trato menos favorable que el otorgado a los extranjeros, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la totalidad del TBI bajo el entendido que de ninguna de sus disposiciones sustanciales puede dar “lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.”[14]
2. Constitucionalidad condicionada de la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable”. Para la Corte, la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable”, empleada en el art. 4 del TBI en relación con “Estándar mínimo de trato”, no satisface el principio de seguridad jurídica, por cuanto que no es claro si con ella se alude a las reglas del derecho internacional consuetudinario o al derecho convencional y, a la sazón, no existe certeza acerca de los comportamiento ordenados y prohibidos por el tratado. Por ello, declaró la constitucionalidad de la expresión “a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.”^[15]
3.  Constitucionalidad condicionada de la expresión “inter alia”. Al igual que en el caso anterior, para la Corte la expresión “inter alia”, que también se emplea en el art. 4 del TBI, es contraria al principio de seguridad jurídica, por cuanto puede hacer indeterminable el contenido de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo a los inversionistas extranjeros. Por ende, declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión, “bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo”.[16]
4.  Constitucionalidad condicionada de la expresión “expectativas legítimas”. Dado que la expresión “expectativas legítimas”, que se emplea tanto en el art. 4 (estándar mínimo de trato) como en el art. 6 (expropiación) del TBI, no ha sido definida de forma uniforme por los tribunales internacionales –lo cual, para la Corte, genera incertidumbre respecto del alcance de las obligaciones del Estado–, el máximo juez constitucional declaró la constitucionalidad de dicha expresión, a condición de que las “Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.”[17] Lo anterior, para la Corte, es necesario para preservar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de los inversionistas locales.
5.  Constitucionalidad condicionada de la expresión “situaciones similares”. Luego de señalar que la expresión “situaciones similares”, que se emplea en el art. 5 del TBI a propósito de los estándares de trato nacional y de la nación más favorecida, no ha sido definida de forma uniforme por los tribunales internacionales, y de advertir que ello podría generar una incertidumbre contraria al principio de seguridad jurídica, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de tal expresión, a “condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.”^[18]
6. Constitucionalidad condicionada de la expresión “trato”. Para la Corte, la expresión “trato”, empleada en el art. 5 del TBI respecto del estándar de la nación más favorecida, podría ser interpretada en el sentido de permitir la incorporación de disposiciones sustanciales de otros tratados suscritos por el Estado receptor, lo cual restringiría la posibilidad de que el Presidente en el futuro negocie diferentes condiciones con otros Estados y, a la sazón, afectaría la autonomía otorgada al jefe de Estado para dirigir las relaciones internacionales del Estado y negociar tratados.[19] Por tal razón, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “trato”, siempre y cuando se interprete “en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política.”[20]
7. Constitucionalidad condicionada de la expresión “necesarias y proporcionales”. Para el juez constitucional, la expresión “necesarias y proporcionales”, que califica ciertas medidas que el Estado receptor puede adoptar sin violar los estándares previstos en los arts. 5 (trato nacional y nación más favorecida) y 6 del TBI (expropiación), puede ser interpretada en el sentido de requerir que las medidas sean “indispensables” para la protección del orden público, vale decir, el único medio para alcanzar ese fin. Bajo el entendido de que esta interpretación –que no se encuentra excluida por el texto del tratado– sería contraria a la autonomía regulatoria de que gozan las autoridades, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “necesarias y proporcionales”, a condición de que “se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI (el cual reconoce la potestad regulatoria de cada Parte Contratante), de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de garantizar el orden público.”[21]

 

Finalmente, la Corte advirtió al Presidente que, en caso de persistir en la ratificación del TBI, debía adelantar las gestiones necesarias para propiciar, en el marco de lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la adopción de una declaración interpretativa conjunta con Francia respecto de los anteriores condicionamientos impuestos al tratado.[22]

 

El mismo 6 de junio de 2019, a través de la sentencia C-254 de 2019, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del TLC Colombia – Israel y de su ley aprobatoria.[23] Como ocurrió con el TBI Colombia – Francia, el juez constitucional impuso determinados condicionamientos a algunas de las disposiciones del TLC, para lo cual, en esencia, se basó en los mismos argumentos expuestos en la sentencia C-252. Es así como la Corte declaró la:

 

1. Constitucionalidad condicionada de la totalidad de TLC, “bajo el entendido que ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.”[24]
2. Constitucionalidad condicionada de la expresión “expectativas razonables” del art. 10.7 del TLC del capítulo de inversión, “a condición de que las partes contratantes definan qué debe entenderse por tal locución, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante y que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.”[25]
3. Constitucionalidad condicionada de la expresión “trato” del art. 10.5 del capítulo de inversión, “bajo el entendido de que se interprete sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución.”[26]

 

Como en el caso del TBI Colombia – Francia, en la sentencia C-254 de 2019 la Corte advirtió al Presidente que, en caso de persistir en la ratificación del TLC con Israel, debía adelantar las gestiones necesarias para propiciar la suscripción de una declaración interpretativa conjunta con Israel respecto de los anteriores condicionamientos.

 

2. Las reacciones frente a las sentencias de constitucionalidad

 

Las sentencias de constitucionalidad del TBI Colombia – Francia y del TLC Colombia – Israel despertaron y siguen despertando variadas opiniones tanto a nivel doméstico como a nivel internacional.[27] Muestra de ello se encuentra en los ya numerosos foros y seminarios que se han realizado sobre la materia, algunos incluso promovidos por universidades extranjeras de gran reconocimiento.[28] En los próximos meses serán publicados un artículo y un libro del autor en los cuales se profundizará sobre la materia. Bástenos, por ahora, con identificar algunas de las opiniones que han suscitado las sentencias:

 

• Para algunos, que perciben los acuerdos internacionales de inversión y el arbitraje internacional de inversión como instrumentos que limitan la autonomía regulatoria de los Estados y otorgan un trato excesivamente preferencial a las inversiones extranjeras, las sentencias tienen gran importancia por establecer límites al alcance de las cláusulas tradicionales de los AII (trato justo y equitativo, trato nacional, nación más favorecida y expropiación). Afirman, incluso, que la Corte ha debido declarar la inexequibilidad de aquellas disposiciones que podían ser interpretadas en una forma contraria a la Constitución Política.[29]

 

• Para otros, entre ellos el Magistrado Alejandro Linares –quien salvó su voto en ambas ocasiones–, la Corte, al imponer el contenido de determinadas cláusulas de los AII y ordenar, en últimas, la renegociación de los mismos, se excedió en sus competencias e invadió las prerrogativas del Presidente para dirigir las relaciones internacionales y negociar y celebrar tratados internacionales.[30] En otras palabras, la Corte pudo haber obrado sin legitimidad democrática y, como consecuencia de ello, pudo haber violado la Carta Política de la que se dice guardián.

 

• También se afirma que la Corte, al basarse excesivamente en decisiones de tribunales internacionales de inversiones –decisiones que fueron proferidas con base en otros tratados de inversión y a partir de unos hechos particulares–, desconoció el sistema de fuentes del derecho internacional y las reglas de interpretación de los tratados internacionales establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[31]

 

Acertadas o no, resulta innegable que las sentencias de constitucionalidad reflejan un esfuerzo de la Corte Constitucional por identificar las distintas dimensiones constitucionales de los AII y por hacer frente a algunas de las críticas que se han formulado contra el derecho internacional de las inversiones y el arbitraje internacional de inversión como mecanismo de solución de controversias entre los inversionistas y el Estado. A no dudarlo, la decisión de la Corte influenciará el contenido de los tratados que en el futuro Colombia suscriba sobre la materia y, más importante quizá, servirá de llamado a la reflexión acerca del rumbo de la política comercial de Colombia.

 

3. Las declaraciones interpretativas

 

Aunque algunos en su momento se mostraron escépticos acerca de la viabilidad de renegociar los AII con Israel y Francia, poco más de un año después de las sentencias de la Corte el gobierno colombiano logró propiciar la suscripción de sendos instrumentos declarativos con ambos países. En el caso del TLC Colombia – Israel, el instrumento interpretativo se encuentra conformado por un intercambio de notas entre ambos gobiernos, la una, remitida por Colombia el 27 de abril de 2020, sometiendo al gobierno Israelí la propuesta de declaración interpretativa, y la otra, remitida por el gobierno de Israel el 25 de mayo de 2020, manifestando que los términos de la propuesta eran aceptables.[32] En el caso del TBI Colombia – Francia, el instrumento tiene la forma de una declaración interpretativa conjunta suscrita por ambos gobiernos el pasado 5 de agosto.[33]

 

A continuación se comparan, a doble columna, cada uno de los condicionamientos impuestos por la Corte con las correspondientes declaraciones interpretativas suscritas con Francia e Israel:

 

TBI Colombia – Francia

 

Declaración interpretativa ordenada por la Corte	Declaración interpretativa suscrita por las partes
“Declarar EXEQUIBLES el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones (…) la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se aprobó dicho tratado, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.”	“1. El Acuerdo no dará lugar al otorgamiento de un trato más favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio’ prevista por el artículo 4 del tratado, a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.	“2. Tomando en consideración las fuentes relevantes de derecho internacional público, a saber los tratados internacionales, en particular aquellos celebrados entre las Partes Contratantes, las normas internacionales consuetudinarias o las decisiones judiciales y jurisprudencia arbitral, las Partes Contratantes entienden que la obligación referida en el artículo 4 del Acuerdo de otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable se incumplirá cuando una medida constituya:   (a)      una denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (b)      un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el incumplimiento esencial del principio de transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; (c)       una arbitrariedad manifiesta; (d)      una discriminación específica por motivos claramente injustos, como el sexo, la raza o las creencias religiosas; (e)       un trato abusivo a los inversionistas, como la coacción, intimidación o acoso.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘inter alia’ prevista por el primer inciso del artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo.	“3. El contenido de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable en el sentido del artículo 4 del Acuerdo deberá limitarse a los elementos enunciados en el párrafo 2 supra y podrá ser revisado y complementado únicamente por mutuo acuerdo de las Partes Contratantes.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘expectativas legítimas’ prevista por los artículos 4 y 6 del tratado, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.”	“4. Las expectativas legítimas, las cuales podrán tenerse en cuenta bajo los artículos 4 ó 6 del Acuerdo, se refieren a si una Parte Contratante se había dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión, creando unas expectativas razonables que motiven la decisión de este último de realizar o mantener la inversión y que, sin embargo, acaben siendo frustradas por dicha Contraparte.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘situaciones similares’ prevista por el artículo 5 del tratado, a condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.”	“5. El trato referido en el artículo 5 del Acuerdo deberá ser otorgado en situaciones similares en lo que se refiere a la administración, conducción, operación y venta o disposición de inversiones en un mismo sector económico en el territorio de una Parte Contratante.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘trato’ prevista por el artículo 5 del tratado, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política.”	“6. Sin perjuicio del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo, las obligaciones sustantivas previstas en otros tratados internacionales de inversión y en otros acuerdos comerciales celebrados entre las Partes Contratantes no constituyen en sí mismas ‘trato’ en relación con el principio de la nación más favorecida según el artículo 5 del Acuerdo, por lo que no podrán dar lugar a incumplimiento de dicho artículo, a falta de medidas adoptadas o mantenidas por una Parte en virtud de dichas obligaciones.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘necesarias y proporcionales’ prevista por el numeral 3 del artículo 5 y el numeral 2 del artículo 6, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de, respectivamente, garantizar el orden público y proteger los objetivos legítimos de política pública.”	“7. Se determinará si una medida adopatada por una Parte Contratante es necesaria y proporcional a los objetivos legítimos de política pública referidos en el párrafo 3 del artículo 5 y en el párrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo, mediante un análisis realizado para cada caso, en el que se tendrá en consideración la existencia de alternativas apropiadas razonablemente disponibles a la luz de las circunstancias y la relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la importancia del objetivo perseguido. Se entiende que una medida no necesitará ser la única opción disponible para ser considerada necesaria y que una medida no será proporcional si su impacto es tan grave a la luz del objetivo perseguido que parece manifiestamente excesiva.”

 

TLC Colombia – Israel

 

Declaración interpretativa ordenada por la Corte	Declaración interpretativa suscrita por las partes
“Declarar EXEQUIBLES el ‘tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, efectuado el 13 de noviembre de 2015’ y la Ley 1841 de 12 de julio de 2017 ‘por medio de la cual se aprueba’, bajo el entendido que ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.”	“1. Protección de Inversiones   La República de Colombia se reserva el derecho a no negar a sus propios inversionistas un tratamiento no menos favorable que el que proporciona a los inversionistas y a las inversiones cubiertas de otras nacionalidad.”
“Declarar EXEQUIBLE el vocablo ‘trato’ contenido en el artículo 10.5 del capítulo de inversión, bajo el entendido de que se interprete sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución.”	“2. Trato de Nación más Favorecida   En relación con el Artículo 10.5 y sin perjuicio del Artículo 10.5.3:   Las disposiciones sustantivas contenidas en otros tratados internacionales de inversión y otros tratados comerciales que no vengan acompañadas de medidas que sean adoptadas o mantenidas por una Parte en virtud de esas disposiciones no constituirán por sí mismas ‘tratamiento’ y por tanto no darán lugar a una violación a este Artículo.”
“Declarar EXEQUIBLE la expresión “expectativas razonables” prevista en el artículo 10.7 del capítulo de inversión, a condición de que las partes contratantes definan qué debe entenderse por tal locución, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante y que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.”	“3. Expectativas Razonables   En relación con el Artículo 10.7.3 (b):   Para mayor certeza, determinar si la expectativa con fundamento en una inversión de un inversionista es razonable dependerá, hasta donde sea relevante, de factores como si el Gobierno proporcionó al inversionista garantías obligatorias y por escrito y la naturaleza y extensión de la regulación gubernamental o la potencial regulación gubernamental en el sector respectivo.”

 

Comparadas las declaraciones interpretativas ordenadas por la Corte con las declaraciones interpretativas finalmente suscritas, se aprecia, a primera vista, que algunas de las declaraciones interpretativas no reproducen, al menos no de forma idéntica, las declaraciones interpretativas ordenadas por la Corte en sus sentencias de constitucionalidad. A modo de ejemplo:

 

a. Mientras que en la sentencia C-252 de 2019 la Corte señaló que el TBI con Francia era exequible bajo el entendido de que “ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales”, en la declaración interpretativa no se alude a las disposiciones relativas a derechos sustantivos, sino que se señala, de forma general, que “El Acuerdo no dará lugar al otorgamiento de un trato más favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales”, lo cual daría a entender, a simple vista, que ni las disposiciones sustanciales ni las disposiciones procesales del tratado pueden dar lugar a tratos más favorables a favor de los inversionistas extranjeros. Esta primera lectura, sin embargo, parece estar descartada por cuanto que la propia Corte afirmó que las disposiciones en materia de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que confieren a los inversionistas extranjeros unos derechos de que los inversionistas locales ciertamente no gozan, como es el de demandar al Estado ante tribunales arbitrales internacionales, no vulneran el derecho a la igualdad de los inversionistas domésticos y por tanto son acordes con la Constitución Política.

b. Mientras que en la sentencia C-254 de 2019 la Corte señaló que el TLC con Israel era exequible bajo el entendido de que “ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales”, la nota remitida por Colombia a Israel, que después fue aceptada por este país, indica que Colombia “se reserva el derecho a no negar a sus propios inversionistas un tratamiento no menos favorable que el que proporciona a los inversionistas y a las inversiones cubiertas de otras nacionalidad.”

 

En mi opinión, la declaración interpretativa suscrita no se condice en este punto con el condicionamiento impuesto por la Corte. Para la alta corporación, si bien el tratado asegura que los inversionistas extranjeros no serán objeto de tratos discriminatorios, no garantiza a su turno que los inversionistas domésticos no serán objeto de tratos discriminatorios respecto de los inversionistas extranjeros. Por lo tanto, el condicionamiento de la Corte persigue que el intérprete, al aplicar el tratado, no otorgue a los inversionistas extranjeros tratos más favorables que los otorgados a los inversionistas locales. Por su parte, la declaración suscrita establece, con recurso a una doble negación que añade poca claridad, que Colombia se reserva el derecho a otorgar a sus inversionistas el mismo trato proporcionado a los inversionistas protegidos, con lo cual, si se mira bien, en vez de evitar que el intérprete otorgue tratos más favorables a los inversionistas extranjeros, lo que hace la declaración es prever que, en caso de que esos tratos más favorables sean otorgados, Colombia tiene el derecho a otorgar esos mismos tratos a sus propios inversionistas –algo para lo cual, en puridad, no necesitaba declaración interpretativa en el TLC por virtud de lo establecido en el art. 13 de la Constitución Política–. En otras palabras, lo que buscaba la Corte era asegurar que los inversionistas extranjeros tengan los mismos derechos sustanciales que tienen los inversionistas locales bajo el derecho doméstico; lo que hace la declaración es asegurar que los inversionistas locales tengan los mismos derechos sustanciales que tienen los inversionistas extranjeros bajo el tratado. La diferencia, aunque sútil, no es menor.

 

c. De acuerdo con la Corte, la expresión “inter alia” prevista en el art. 4 del TBI Colombia – Francia, para ser compatible con el principio de seguridad jurídica, debe ser interpretada de forma restrictiva y “bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del artículo 4” (obligación de no denegar justicia procedimientos civiles, penales o administrativos y obligación de actuar de manera transparente, no discriminatoria y arbitraria).[34] La declaración interpretativa suscrita efectivamente parece cerrar la vía para que la expresión “inter alia” sea interpretada de forma extensiva, puesto que establece que el estándar de trato justo y equitativo “deberá limitarse a los elementos enunciados en el párrafo 2 supra y podrá ser revisado y complementado únicamente por mutuo acuerdo de las Partes Contratantes.” Sin embargo, dentro de esos “elementos enunciados en el párrafo 2” la declaración suscrita incorpora el “trato abusivo a los inversionistas, como la coacción, intimidación o acoso”, elemento que, a diferencia de los demás que se mencionan en la declaración suscrita, no está previsto en el art. 4 del TBI. Así las cosas, la declaración interpretativa asegura que el vocablo “inter alia” no sea utilizado para incorporar elementos adicionales al estándar de trato justo y equitativo, pero esa misma interpretación, paradójicamente, agrega un elemento adicional a la definición originalmente prevista en el TBI, lo cual desconoce lo señalado por la Corte en la sentencia de constitucionalidad (“bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del artículo 4”).

d. En la sentencia C-252 de 2019 la Corte no sólo ordenó a las partes definir lo que debe entenderse por la expresión “expectativas legítimas” (arts. 4 y 6 del TBI), sino que también les ordenó hacerlo de una forma determinada, a saber, “teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.” La declaración interpretativa suscrita, aunque incorpora una definición de la expresión, no lo hace precisamente de la forma advertida por la Corte. De una parte, la declaración no exige la presencia de actos “reiterados” por parte del Estado receptor y simplemente requiere que este se haya “dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión”, lo cual, como es obvio, puede tener lugar en un solo momento y no necesariamente a través de actos “reiterados”. De otra parte, la declaración suscrita únicamente alude a que las expectativas legítimas “acaben siendo frustradas por dicha Contraparte”, sin requerir la presencia de “cambios abruptos e inesperados” por parte de las autoridades.

e. Mayor contraste existe, incluso, cuando se compara la declaración interpretativa ordenada por la Corte en la sentencia C-254 de 2019 respecto de la expresión “expectativas razonables” (idéntica a la impuesta en la sentencia C-252) con la declaración suscrita con Israel sobre el tema. Por un lado, la declaración interpretativa suscrita señala que la razonabilidad de las expectativas del inversionista depende, entre otras cosas, de si el Estado proporcionó al inversionista “garantías obligatorias y por escrito”, fórmula que, con no menores dificultades, podría de alguna forma asimilarse a los “actos específicos” a que se refiere la Corte Constitucional en su condicionamiento. Con todo, la fórmula no coincide plenamente con la declaración interpretativa ordenada por la Corte, por cuanto que no exige la presencia de actos “reiterados” por parte del Estado –exigencia sí prevista en la sentencia de constitucionalidad– y en cambio requiere que las “garantías obligatorias” consten por escrito –exigencia no prevista en la sentencia de constitucionalidad–. De otro lado, la declaración suscrita deja entrever que las expectativas razonables también pueden originarse en “regulaciones gubernamentales”, lo cual, dada la naturaleza general de las regulaciones, podría desconocer la exigencia de la Corte de acreditar la existencia de “actos específicos” frente al inversionista por parte del Estado.

 

Ahora bien, cabe preguntarse qué consecuencias trae el hecho de que las declaraciones interpretativas no acojan plenamente los condicionamientos de la Corte. En principio, por tratarse de la interpretación de un tratado internacional, que no de su modificación,[35] las declaraciones interpretativas conjuntas no están sujetas a la aprobación del Congreso ni a una nueva revisión de constitucionalidad por parte de la Corte.[36] No obstante, habida cuenta de que la Corte “ha ejercido el control respecto de acuerdos con sujetos de derecho internacional en los que el Estado colombiano asume nuevas obligaciones internacionales, las amplía, o las modifica, aun cuando el respectivo instrumento no haya asumido la forma de un tratado internacional sino de un acuerdo simplificado u otra categoría análoga”,[37] la anterior conclusión podría ser distinta si, a pesar de su denominación, se advierte que las declaraciones interpretativas materialmente constituyen modificaciones de los AII suscritos.

 

A este respecto conviene anotar que varias de las declaraciones interpretativas ordenadas por la Corte, antes que simples interpretaciones, en puridad determinaban verdaderas modificaciones de algunas de las disposiciones de los tratados. Consecuentemente, ciertas declaraciones interpretativas suscritas inevitablemente terminaron constituyendo modificaciones de los tratados celebrados por Colombia, con la consecuencia de que debían ser objeto de aprobación por parte del Congreso y de revisión de la Corte Constitucional.

 

Sólo a modo de ejemplo, téngase en consideración la declaración interpretativa referente a la cláusula de la nación más favorecida (art. 5 del TBI Colombia – Francia). De acuerdo con el art. 5 del TBI, la cláusula de la nación más favorecida “no se extiende al artículo 1 [que consagra las definiciones] ni a los mecanismos de arreglo de diferencias, tales como los contenidos en los artículos 15 y 17 del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión”. En vista de que para la fecha de la suscripción del tratado ya varios tribunales internacionales habían aplicado la cláusula de la nación más favorecida para importar disposiciones sustanciales más favorables de otros AII y de que Colombia y Francia expresamente excluyeron del alcance de dicha cláusula únicamente lo relativo a las disposiciones procesales del tratado, resulta evidente que las partes contratantes, al no excluir las disposiciones sustanciales del ámbito del estándar de la nación más favorecida, deliberadamente admitieron la posibilidad de que dicho estándar fuera utilizado para importar disposiciones sustanciales más favorables de otros tratados.[38]

 

La Corte, sin embargo, por considerar que la importación de disposiciones sustanciales de otros tratados violaba la autonomía del Presidente para regular las relaciones internacionales y negociar tratados en el futuro con condiciones diferentes, declaró la exequibilidad condicionada del art. 5 del TBI. Para acoger el condicionamiento de la Corte, la declaración interpretativa señala que “las obligaciones sustantivas previstas en otros tratados internacionales de inversión y en otros acuerdos comerciales celebrados entre las Partes Contratantes no constituyen en sí mismas ‘trato’ en relación con el principio de la nación más favorecida según el artículo 5”, vale decir, excluye del alcance de la cláusula de la nación más favorecida lo referente a las disposiciones sustanciales de otros tratados, lo cual a las claras constituye una modificación del tratado inicialmente suscrito por el ejecutivo y aprobado por el Congreso. Antes el tratado admitía el uso de la cláusula de la nación de la nación más favorecida para importar disposiciones sustanciales de otros AII suscritos por Colombia; ahora, por efecto de la declaración interpretativa, esa cláusula no puede ser utilizada para ese fin, salvo que haya “medidas adoptadas o mantenidas por una Parte en virtud de dichas obligaciones.”

 

Otro ejemplo resulta del condicionamiento impuesto a la expresión “inter alia”. Según el art. 4 del TBI, “… la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, incluye, inter alia: a) La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso. b) La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus Inversiones.” Interpretada en su sentido corriente, como lo ordena el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la expresión “inter alia” no significa nada distinto que “entre otras” o “entre otras cosas”[39], lo que determina necesariamente que la enunciación incluida en el art. 4 del TBI no es exhaustiva y que el estándar de trato justo y equitativo puede comprender otras obligaciones distintas a las allí anunciadas.

 

Para la Corte, el uso de la expresión “inter alia” hace indeterminable el contenido del estándar de trato justo y equitativo en desmedro del principio de seguridad jurídica. Por ello, como atrás se anotó, señaló que la expresión debía ser interpretada de forma restrictiva y “bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del artículo 4”. Consecuentemente, cuando la declaración interpretativa señala que “[e]l contenido de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable en el sentido del artículo 4 del Acuerdo deberá limitarse a los elementos enunciados en el párrafo 2 supra”, lo que hace, en últimas, es eliminar la expresión “inter alia” del TBI y, por esa vía, modificar el alcance de las obligaciones de los Estados bajo el tratado.

 

Al margen de la justificación de los condicionamientos impuestos por la Corte y de su legitimación constitucional para imponerlos, es evidente que los mismos condujeron a que las partes modificaran algunas disposiciones de los AII inicialmente negociados y suscritos. Las modificaciones, en cuanto tales, han debido ser objeto de aprobación por parte del Congreso y de una nueva revisión por parte de la Corte, bajo la propia jurisprudencia de esta corporación sobre la materia. Con todo, dado que las modificaciones introducidas por las declaraciones interpretativas son resultado de los propios condicionamientos impuestos por la Corte, esta corporación probablemente se rehúse a juzgar la constitucionalidad de dichas declaraciones en tanto verdaderas enmiendas que son, pues, de hacerlo, implícitamente estaría admitiendo que sus condicionamientos estaban orientados a modificar algunas disposiciones del tratado.

 

Para concluir esta nota, no puede dejar de advertirse que las declaraciones interpretativas suscritas respecto del TBI Colombia – Francia, en particular las que se refieren a los estándares de trato justo y equitativo y de la nación más favorecida, reproducen, casi de forma exacta, el contenido del Acuerdo Integral de Economía y Comercio suscrito entre la Unión Europea y Canadá (CETA, por sus siglas en inglés). Así se observa en el siguiente cuadro, en el que a doble columna se comparan las declaraciones suscritas respecto del TBI con las correspondientes disposiciones del CETA:

 

Declaración interpretativa suscrita por las partes respecto del TBI con Francia	CETA
“2. Tomando en consideración las fuentes relevantes de derecho internacional público, a saber los tratados internacionales, en particular aquellos celebrados entre las Partes Contratantes, las normas internacionales consuetudinarias o las decisiones judiciales y jurisprudencia arbitral, las Partes Contratantes entienden que la obligación referida en el artículo 4 del Acuerdo de otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable se incumplirá cuando una medida constituya:   (a)   una denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (b)   un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el incumplimiento esencial del principio de transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; (c)   una arbitrariedad manifiesta; (d)   una discriminación específica por motivos claramente injustos, como el sexo, la raza o las creencias religiosas; (e)   un trato abusivo a los inversionistas, como la coacción, intimidación o acoso.”	“2. Una Parte incumplirá la obligación de trato justo y equitativo a la que se hace referencia en el apartado 1 en caso de que una medida o una serie de medidas constituya:   (a)   una denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (b)   un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el incumplimiento esencial del principio de transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; (c)   una arbitrariedad manifiesta; (d)   una discriminación específica por motivos claramente injustos, como la raza, el sexo o las creencias religiosas; (e)   un trato abusivo (coacción, intimidación, acoso, etc.) a los inversores; (…).” (CETA, art. 8.10)
“4. Las expectativas legítimas, las cuales podrán tenerse en cuenta bajo los artículos 4 ó 6 del Acuerdo, se refieren a si una Parte Contratante se había dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión, creando unas expectativas razonables que motiven la decisión de este último de realizar o mantener la inversión y que, sin embargo, acaben siendo frustradas por dicha Contraparte.”	“4. Cuando se aplique la obligación de trato justo y equitativo antes mencionada, el tribunal podrá tener en cuenta si una Parte se había dirigido específicamente a un inversor para inducirle a realizar una inversión cubierta, creando expectativas legítimas en las que se basó el inversor a la hora de decidir realizar o mantener una inversión cubierta, y posteriormente la Parte en cuestión frustró tales expectativas.” (CETA, art. 8.10)

 

La similitud entre algunos aspectos de la declaración interpretativa y las disposiciones del CETA nos permite especular acerca de cómo se desenvolvieron las negociaciones entre Colombia y Francia. Pareciera que Colombia, a fin de obtener que Francia suscribiera la declaración ordenada por la Corte, accedió por su parte a que esa declaración replicara en buena medida el contenido de los AII que Francia ya ha aceptado (como es el caso del CETA) [40], a riesgo de que, como se acaba de evidenciar, la declaración no terminara en realidad atendiendo con exactitud de los condicionamientos de la Corte o terminara modificando el contenido del tratado inicialmente suscrito.

 

No deja de llamar la atención, por último, que a pesar de tratarse de los mismos condicionamientos de constitucionalidad, algunas declaraciones interpretativas del TBI Colombia – Francia difieren en su contenido de las declaraciones interpretativas del TLC Colombia – Israel. A modo de ejemplo, la definición de “expectativas legítimas” de la primera declaración (“4. Las expectativas legítimas … se refieren a si una Parte Contratante se había dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión, creando unas expectativas razonables que motiven la decisión de este último de realizar o mantener la inversión y que, sin embargo, acaben siendo frustradas por dicha Contraparte”) no coincide con la definición de “expectativas razonables” incluida en la segunda declaración (“… determinar si la expectativa con fundamento en una inversión de un inversionista es razonable dependerá, hasta donde sea relevante, de factores como si el Gobierno proporcionó al inversionista garantías obligatorias y por escrito y la naturaleza y extensión de la regulación gubernamental o la potencial regulación gubernamental en el sector respectivo”).

 

En conclusión, aunque en un reciente foro el ex Magistrado Bernal Pulido (ponente de la sentencia C-252 de 2019) señaló que Colombia y sus co-contratantes acogieron a plenitud los condicionamientos de la Corte,[41] la realidad no parece tan sencilla. Algunas declaraciones no parecen coincidir exactamente con tales condicionamientos y las divergencias, insustanciales quizá en unos casos, pueden no serlo en otros. Además, las declaraciones introducen verdaderas modificaciones a algunas disposiciones de los tratados inicialmente suscritos, lo cual, bajo la propia jurisprudencia constitucional, determinaría la necesidad de contar con la aprobación del Congreso y con una nueva revisión de constitucionalidad por parte de la Corte.

 

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[1] El texto del tratado puede ser consultado en la siguiente dirección: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/francia_1.pdf

[2] El texto del capítulo 10 del tratado de libre comercio con Israel puede ser consultado en la siguiente dirección: http://www.tlc.gov.co/getattachment/Acuerdos/A-internacional-de-inversion/Contenido/Acuerdos-Internacionales-de-Inversion-Suscritos/Israel/TLC-CO-ISR-CAPITULO-10-INVERSION.pdf.aspx?lang=es-CO

[3] De acuerdo con la información del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Colombia es parte de acuerdos internacionales de inversión vigentes con los Estados EFTA, la Alianza del Pacífico, Canadá, Chile, China, Corea, Costa Rica, España, Estados Unidos, India, Israel, Japón, México, Perú, Reino Unido, Suiza, Triángulo Norte. Aunque el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo menciona también el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y Colombia, dicho tratado no contempla propiamente un capítulo dedicado a la protección recíproca de inversiones. Ver http://www.tlc.gov.co/acuerdos/a-internacional-de-inversion

[4] Constitución Política de Colombia, art. 241: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.”

[5] Corte Constitucional, sentencia C-252 del 6 de junio de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.

[6] Ibíd. párr. 11.

[7] Ibíd., párr. 55.

[8] La Corte, valga decirlo, no emplea la noción “estándar estricto” para describir el tipo de juicio de constitucionalidad de los tratados.

de razonabilidad”.

[9] Corte Constitucional, sentencia C-252 del 6 de junio de 2019, párr. 54-58.

[10] Ibíd., párr. 65.

[11] En el pasado, la Corte, por lo general, se limitaba a verificar que las disposiciones del correspondiente TBI, de acuerdo con su tenor literal, no estuvieran en manifiesta contradicción con alguna disposición constitucional. El juez constitucional no se ocupaba por identificar la forma en que los tribunales habían interpretado y aplicado disposiciones similares contenidas en otros tratados, ni se detenía a analizar las críticas que recurrentemente se formulan contra los acuerdos internacionales de inversión.

[12] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias C-379 de 1996, C-358 de 1996, C-088 de 1997, C-494 de 1998.

[13] Corte Constitucional, sentencia C-252 del 6 de junio de 2019, párr. 68.

[14] Ibíd., párr. 120.

[15] Ibíd. párr. 207.

[16] Ibíd., párr. 209.

[17] Ibíd., párr. 212.

[18] Ibíd., párr. 246.

[19] Art. 189 (2) de la Constitución Política.

[20] Corte Constitucional, sentencia C-252 del 6 de junio de 2019, párr. 254.

[21] Ibíd. párr. 250.

[22] Ibíd., numeral 8 de la parte resolutiva.

[23] Corte Constitucional, sentencia C-254 del 6 de junio de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

[24] Ibíd. párr. 116.

[25] Ibíd. párr. 120.

[26] Ibíd. párr. 121.

[27] Ver, por ejemplo, TITI, Catharine, Control constitucional y derecho internacional de inversiones a través de cuatro sentencias constitucionales en Colombia, Ecuador, y la Unión Europea (Constitutional Review and International Investment Law in Light of Four Constitutional Decisions in Colombia, Ecuador and the European Union) (abril 10 de 2020). En: Gabriel Bottini y Alejandro Chehtman (eds). Revista Latinoamericana de Derecho Internacional, Número especial, próximamente. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3569510.

[28]https://www.lawschool.cornell.edu/news-center/event-Detail.cfm?ID=175990; https://www.unisabana.edu.co/programas/unidades-academicas/facultad-de-derecho-y-ciencias-politicas/historico-de-eventos-facultad/eltratadodeinversionesentrecolombiayfrancia/; https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Noticias/2019/Agosto-2019/Tertulias-CAC.-La-Corte-Constitucional-y-los-tratados-de-proteccion-a-la-inversion

[29] Federico Suárez Ricaurte, Judgment C-252 of 2019 of the Constitutional Court of Colombia: Change of precedent on the control of BITs, Investment Treaty News (19 de septiembre de 2019). Disponible en: https://www.iisd.org/itn/2019/09/19/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombia-change-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-ricaurte/

[30] Ver Salvamento de Voto del Magistrado Alejandro Linares a la sentencia C-252, párr. 3, 4 y 5; Jairo Morales Vecino, Conditional Constitutionality of the BIT signed between Colombia and France, Peña Mancero Abogados (27 de septiembre de 2019). Disponible en: https://www.pmabogados.co/pm-legal-news-en/conditional-constitutionality-between-colombia-france/?lang=en; Eduardo Zuleta y María Camila Rincón, Colombia’s Constitutional Court Conditions Ratification of the Colombia-France BIT to the Interpretation of Several Provisions of the Treaty, Kluwer Arbitration Blog (4 de julio de 2019). Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/04/colombias-constitutional-court-conditions-ratification-of-the-colombia-france-bit-to-the-interpretation-of-several-provisions-of-the-treaty/

[31] Salvamento de Voto del Magistrado Alejandro Linares a la sentencia C-252, párr. 4.

[32] El intercambio de notas se encuentra disponible en: http://www.tlc.gov.co/acuerdos/a-internacional-de-inversion

[33] La declaración interpretativa se encuentra disponible en: http://www.tlc.gov.co/acuerdos/a-internacional-de-inversion

[34] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2019, párr. 209.

[35] “La inclusión de una declaración interpretativa parte del supuesto de que una determinada cláusula del tratado permite varias interpretaciones y, una de sus partes manifiesta, por esta vía, la que considera adecuada. No se trata de modificar lo ya acordado, sino de expresar su posición respecto del sentido de la cláusula.”: Corte Constitucional, sentencia C-184 de 14 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.

[36] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias C-154 del 22 de febrero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-176 del 10 de abril de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[37] Corte Constitucional, sentencia C-280 del 8 de mayo de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[38] Patrick Dumberry, Shopping for a better deal: the use of MFN clauses to get ‘better’ fair and equitable treatment protection, Arbitration International, Vol. 33, p. 4; Cierto tribunal incluso llegó a señalar que “es aceptado universalmente que es de la propia esencia de la cláusula de la nación más favorecida en un TBI otorgar a los inversionistas toda la protección material otorgada por tratados subsiguientes”. Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. Rusia, Caso SCC No. 080/2004, Laudo, 21 de abril de 2006, párr. 179.

[39] https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/inter-alia

[40] Recuérdese que el CETA, por ser un tratado suscrito por la Unión Europea, obliga a Francia.

[41] El foro (virtual por supuesto) tuvo lugar el pasado 16 de octubre y fue organizado por la Revista de Derecho Internacional de la Universidad de Cornell.