La lupa jurídica sobre las ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Vol. No. 1

El día de hoy nos corresponde poner la lupa jurídica sobre la situación real que experimentan las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) que funcionan en nuestro país.  No cabe duda de su importancia como motor de desarrollo económico y social, toda vez que participan aproximadamente del 15% del total del PIB colombiano. Debemos abandonar la antigua y desacertada creencia de que por el hecho de ser sin ánimo de lucro, entonces no deben buscar ser rentables. Ahora bien, para ser rentables, seguramente deberán involucrarse en actividades de comercio. Lo importante es entonces que las utilidades que dichas actividades generen sean reinvertidas en su propio objeto. A modo de ejemplo, tenemos el caso de la Fundación Grupo Social, que a pesar de ser una fundación en toda su expresión, su buena gestión y compromiso la convirtió en la matriz de un sólido grupo empresarial dedicado exclusiva y genuinamente al bien común, del cual hace parte el Banco Caja Social. También es el caso de las universidades con alto renombre en el país como es la Universidad Externado de Colombia, organizada en forma de fundación y la Universidad de los Andes, organizada en forma de corporación de utilidad común.

Es una realidad también que no todo es color de rosa para quienes de manera solidaria persiguen realizar una contribución social al país involucrándose en el desarrollo de actividades de interés general o en provecho de un grupo de asociados o corporados. Esto es así porque no todas las ESAL cuentan con los recursos necesarios para obtener una asesoría jurídica de calidad y en la práctica vemos, que a la mayoría les toca trabajar casi con las uñas para sacar adelante esos proyectos de bienestar a favor de grupos de individuos o zonas geográficas marginadas. El problema se hace más grave para ellas cuando sienten el peso de la estigmatización producto del mal obrar de otras pocas, por las que sienten que se les imponen más y más cargas de reporte de información para revisión de su buen actuar a la luz de los deberes de transparencia en la consecución, fuente, uso y manejo de los fondos privados y públicos. Sin embargo en la práctica no saben cómo cumplir con estas cargas porque les resulta difícil identificar cuál es el régimen que les aplica, qué documentos deben presentar y ante qué autoridades. No todas las ESAL están en igualdad de condiciones, así entonces, recuerdo de manera anecdótica las palabras desesperadas de una directora de fundación que se me acercó luego de mi intervención en las jornadas de orientación y actualización en los derechos y obligaciones de las entidades sin ánimo de lucro organizadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá: “Doctora no sé qué hacer, tengo una fundación en la que me corresponde hacer todo a mí, no tengo recursos y tampoco recibo salario por lo que hago, no soy abogada y mucho menos tengo los recursos para contratar a un abogado. Necesito orientación sobre los documentos que debo presentar y si debo presentarlos a la Alcaldía o a la Cámara de Comercio”.

En la actualidad tenemos unas disposiciones del Código Civil que inician desde el artículo 633 que continúan refiriéndose solamente a corporaciones y fundaciones, pero adicionalmente, tenemos el Decreto 2150 de 1995, su Decreto reglamentario 427 de 1996 y las Circulares 4 y 8 de 2007 incorporadas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Pero además, acompañando este régimen, tenemos unas leyes especiales que se fueron promulgando con el tiempo para cobijar y regular tipos de ESAL de carácter especial, como son por ejemplo, las instituciones de educación superior (Ley 30 de 1992 y Ley 1740 del 2014) instituciones de educación formal y no formal (Ley 115 de 1994), personas jurídicas sin ánimo de lucro que prestan el servicio de vigilancia privada (Decreto 356 de 1994), juntas de acción comunal, juntas de vivienda comunitaria, federaciones y confederaciones (Ley 743 de 2002), entidades de seguridad social (Ley 100 de 1993), entidades privadas del sector salud cuando se dediquen a la atención de servicios de salud en los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación a la comunidad (Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993) entre otras. Ahora bien, aparte de la dispersión normativa, existen vacíos relacionados con aspectos como el régimen de los administradores, si pueden o no realizarse reuniones no presenciales, si pueden existir fundaciones mortis causa o no, si pueden o no transformarse en otro tipo de ESAL, si pueden ampliar o modificar su objeto estatutario o ser subordinadas o no en un grupo empresarial, aspectos relacionados con las normas de funcionamiento y registro de las ONGs que funcionan al interior del país, los principios de derecho y fundamentos a tener en cuenta por las autoridades encargadas de la supervisión de la ESAL, entre otros temas, que en la práctica genera que deban acudir a regímenes establecidos para entidades de otra naturaleza como son las sociedades comerciales o que contratar a abogados para analizar qué normas le son o no aplicables. Aunque muchos de estos aspectos pueden y deberían definirse desde la autonomía estatutaria, en la práctica y a pesar de las capacitaciones que frecuentemente se realizan por las cámaras de comercio y entidades encargadas de su supervisión, continúan presentándose muchas dudas al momento de constituirse, pues no saben con claridad qué información es obligatoria y debe estar en los estatutos. Sería conveniente por tanto, contar con un régimen claro, más unificado y especial para este tipo de entidades a las que debe reconocérseles el protagonismo que han venido adquiriendo en el país. A lo mejor, para algunas entidades con una gran trayectoria y fuerza económica, no les resultará tan problemático tener que remitirse al derecho comercial o solucionar los problemas de lagunas a través de su autonomía privada porque contarán con el personal jurídico calificado para hacerle frente a estas situaciones, sin embargo, no es el mismo panorama para las pequeñas ESAL que apenas inician sus actividades o que a duras penas se mantienen desarrollando sus proyectos altruistas. Toda esta dispersión normativa sumado a las lagunas que se encuentran por falta de una legislación especial para las ESAL, les representa un escenario de gran inseguridad jurídica por no saber a ciencia cierta y de manera fácil el régimen jurídico que les es aplicable.

 

Por todo lo anterior, no cabe duda de que en Colombia necesitamos con urgencia una legislación nueva, especial y de fácil compresión, que si bien sea respetuosa de la autonomía estatutaria, enseñe a las ESAL cuáles son sus derechos, obligaciones y, en general, que les indique de manera anticipada qué pueden y que no pueden hacer, el organismo donde deberán registrarse y la entidad competente para ejercer la inspección, vigilancia y control, entre otros aspectos. Así entonces, próximamente, será radicado ante el Congreso Nacional un proyecto de ley que nace en la Comisión de Derecho y Prácticas Mercantiles de la ICC, Colombia, responde a estas necesidades puntuales y el cual, puede ser consultado a través del correo: urnaproyectoesal@outlook.com

[1] CONFECÁMARAS. Asociatividad: mecanismo para la transformación productiva del sector agrícola en Colombia.

[2] CONFECÁMARAS. Asociatividad en el sector agrícola, factor clave para el fortalecimiento productivo y el mejoramiento de la calidad de vida en el campo colombiano. Bogotá. 23 feb de 2023. Disponible en: https://confecamaras.org.co/noticias/870-asociatividad-en-el-sector-agricola-factor-clave-para-el-fortalecimiento-productivo-y-el-mejoramiento-de-la-calidad-de-vida-en-el-campo-colombiano