Conclusión del Proceso de Reforma al Investor-State Dispute Settlement

En la semana del 12 de julio de 2023, durante la sesión anual de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), se adoptó el primer set de reformas al mecanismo de solución de controversias Inversionista – Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Los puntos clave modificados aluden al modelo de mediación dispuesto por las partes, y la conducta de los árbitros y jueces que resuelven disputas internacionales de inversión.

Antes de entrar a fondo sobre el contenido de la reforma, es necesario contextualizar el ambiente jurídico de años anteriores al cual se enfrentaba el ISDS. Alrededor del 2017, se compilaron todas las críticas que expertos y usuarios del sistema de solución de controversias desarrollaron al mismo. De esta manera, los temas de apreciación se clasificaron en cinco categorías. En primer lugar, que carece de legitimidad para juzgar asuntos de interés general. En segundo lugar, que lo trámites no son transparentes. En tercer lugar, que los procesos son costosos y demorados. En cuarto lugar, que hay fallas en relación con la consistencia y predictibilidad de las decisiones por el carácter ad hoc de los tribunales. Y, en quinto lugar, que limita la libertad de los Estados[1].

En el mismo sentido, el European Economic and Social Committee (2022) incorporó al repertorio de críticas, por un lado, la falta de legitimidad, transparencia y consistencia de las decisiones fundadas en el ISDS, y, por el otro lado, que este debe perseguir un balance entre los sistemas de inversión y el efectivo cumplimiento de los objetivos de la justicia social, derechos laborales y desarrollo sostenible[2]. Por esta línea, Touzet y Vienot (2018) reparan que la falta de consistencia se debe a la discrecionalidad de los tribunales para fijar métodos de evaluación en varios asuntos, tales como el trato justo y los daños causados[3].

Asi las cosas, la CNUDMI comisionó al Grupo de Trabajo III la tarea de identificar puntos de preocupación vinculados al ISDS que requieran reformas y, por lo tanto, presentar propuestas a la Comisión[4]. En consecuencia, para el año 2019, el Grupo encomendado informó que los puntos susceptibles de modificación al sistema se refieren a la falta de consistencia, de coherencia, de predictibilidad, la corrección de las decisiones arbitrales, la conducta de los árbitros y el financiamiento de terceros[5].

Este año, finalmente, el Grupo de Trabajo III presentó las propuestas de reformas a la CNUDMI y como producto de ello se adoptaron cuatro textos legales que incorporan modificaciones al ISDS en respuesta a las preocupaciones anteriormente mencionadas. El primero se titula “Disposiciones Sobre el Modelo de Mediación”. El segundo, “Guía de Mediación Sobre Disputas Internacionales de Inversión”. El tercero, “Código de conducta de Árbitros en las Disputas Internacionales de Inversión”. Y, el cuarto, “Código de conducta de Jueces en las Disputas Internacionales de Inversión”[6]. A continuación, se analizan brevemente los anteriores documentos:

Disposiciones Sobre el Modelo de Mediación y la Guía de Mediación Sobre Disputas Internacionales de Inversión

Estas disposiciones tienen como objetivo principal fomentar la mediación para la resolución de controversias internacionales de inversión. A causa de ello, es que la reforma permite a las partes tener más control sobre la mediación y, por este medio, lograr preservar la relación entre ambas. Dicho dominio es habilitado por los textos legales a través de lineamientos fundados en situaciones casuísticas para que las partes logren llevar adecuadamente el proceso de mediación. Con ello, las reformas proponen soluciones a casos o conflictos que pueden devenir mientras se está llevando a cabo una mediación.

A modo ilustrativo, la reforma plantea cuatro situaciones, entre otras, que acontecen frecuentemente en procesos de mediación y a cada una de ellas dedica una disposición para solucionarla o sacarle el máximo beneficio, a saber:

1°) Poniendo de presente que en la mayoría de los casos las partes inmersas en un proceso de mediación suelen tener intereses y metas distintas entre sí, la reforma esboza una lista de elementos a manifestar por las partes antes de comenzar una mediación. Este check-list busca que desde el inicio del proceso las partes puedan dar a conocer sus intenciones y expectativas en pro de planificar una mediación que conjugue lo que ambas persiguen. Los factores son:

posibilidad de incluir más partes, deseo de mantener la relación, durabilidad y costo del proceso, naturaleza y objeto de la disputa, reglamentos, e intereses aspirados[7].

2°) Frente al deseo de una de las partes, o de ambas, de acudir a un proceso arbitral mientras no ha finalizado la mediación, dispone la reforma que no hay impedimento para que lo abandonen, dado que el proceso de mediación es completamente voluntario y consensual. Sin embargo, la reforma hace hincapié en que, si el tratado o reglamento bajo el cual se está suscitando la mediación exige primero agotarla antes de intentar otro proceso, ello prevalece[8].

3°) En caso de que las partes al adoptar un reglamento de mediación no estén de acuerdo con alguna de sus disposiciones o estas no les permitan materializar sus intereses, la reforma las habilita para hacer los cambios u omisiones correspondientes. De esta manera, se evidencia el interés de otorgarle control a las partes sobre todos los elementos de la mediación. No obstante, como limite a lo anterior, se aclara que, en caso de convención contra el derecho aplicable, este último prevalecerá[9].

4°) Para el evento en el cual las partes no logren llegar a un acuerdo sobre el mediador, la reforma les otorga la posibilidad de delegar la decisión a un tercero. Este sujeto puede ser una persona o una institución, dependiendo de lo deseado por los involucrados, quienes siguen teniendo el dominio sobre el proceso[10].

Código de conducta de Árbitros en las Disputas Internacionales de Inversión

Con esta modificación se busca promover la integridad de los procesos que giren entorno al ISDS y reducir al máximo los conflictos de intereses[11]. Así, a través de la imposición de reglas éticas para los árbitros se busca asegurar la imparcialidad y evitar la práctica de Double-Hatting, esto es: situaciones en las cuales un sujeto tiene o ha ostentado la función de arbitro y desempeña el rol de representante, perito o asesor en otro proceso que versa sobre asuntos similares al que tiene la responsabilidad de decisión. Un tanto parecido sucede con el contenido del Código de conducta de Jueces en las Disputas Internacionales de Inversión, con la diferencia de que las reglas sobre multiplicidad de funciones tienen un enfoque distinto en comparación con aquellas diseñadas para los árbitros[12].

Las siguientes tablas exponen el contenido de la reforma al respecto:

Similitudes
Código de conducta de Árbitros en las Disputas Internacionales de Inversión	Código de conducta de Jueces en las Disputas Internacionales de Inversión
1. Obligaciones y reglas éticas relacionadas al ejercicio de la función: deber de diligencia, no delegación de la función decisoria, integridad, equidad, confidencialidad y obligación de información. 2. Obligaciones en cuanto a la imparcialidad e independencia: a) Evitar influencias por lealtad a las partes. b) No acudir a instrucciones de terceros. c) Evitar influencias para beneficio propio. d) No usar la posición para favorecer a las partes.

Diferencias
Código de conducta de Árbitros en las Disputas Internacionales de Inversión	Código de conducta de Jueces en las Disputas Internacionales de Inversión
Reglas sobre multiplicidad de funciones: a) Los árbitros no pueden, al mismo tiempo, ser representante legal o perito en otro proceso con similitud de contenido en las medidas, las partes, o las disposiciones.   b) Los exárbitros no pueden en un periodo de tres años ser representante legal o peritos en otro proceso con similitud de contenido en las medidas, las partes, o las disposiciones.	Reglas sobre multiplicidad de funciones:   a) Los jueces no pueden ejercer funciones políticas ni administrativas.   b) Los jueces no pueden tener profesiones incompatibles con sus funciones, que afecten su imparcialidad e independencia.   c) Los exjueces no podrán ser representantes legales o peritos en procesos llevados a cabo ante el mecanismo por 3 años contados desde la conclusión del mandato.

Así las cosas, la manera en que esta reforma ha sido llevada a cabo deja muy buenas expectativas sobre lo que será el resultado práctico de sus disposiciones. La CNUDMI ha mostrado gran diligencia e interés por desarrollar un reglamento que mejore y brinde de legitimidad las decisiones sobre controversias internacionales de inversión. Ello se evidencia no solo por el hecho de disponer de un grupo de trabajo para identificar puntos críticos, sino también por ponerse manos a la obra a causa de escuchar todas las críticas y recomendaciones que la comunidad internacional ha realizado al respecto.

A la fecha, los proyectos de reforma expedidos por el Grupo de Trabajo III ya han sido aprobados y revisados por la CNUDMI en el 56° periodo de sesiones que tuvieron lugar en el mes de julio del 2023. De forma tal que en la página oficial de la comisión se pueden encontrar para su revisión.

*Monitor de la Línea de Investigación en Contratación internacional y solución de controversias internacionales de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: kaleb.buitrago@est.uexternado.edu.co

[1] De Derecho De Los Negocios, B., & Álvarez, J. (2020, 24 enero). Se reanudan las discusiones en la CNUDMI sobre la reforma al sistema de solución de controversias invers. . . Blog de Derecho de los Negocios. Recuperado 20 de julio de 2023, de https://dernegocios.uexternado.edu.co/controversia/se-reanudan-las-discusiones-en-la-cnudmi-sobre-la-reforma-al-sistema-de-solucion-de-controversias-inversionista-estado/

[2] EESC backs criticism of investor-State dispute settlement (ISDS), and calls for a more holistic approach. (2022, November 9). European Economic and Social Committee. Retrieved July 27, 2023, from https://www.eesc.europa.eu/en/news-media/news/eesc-backs-criticism-investor-state-dispute-settlement-isds-and-calls-more-holistic-approach

[3] Touzet, J. and Vaublanc, M.V. de (2018) The investor-state dispute settlement system: The road to overcoming criticism, Kluwer Arbitration Blog. Available at: https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/06/the-investor-state-dispute-settlement-system-the-road-to-overcoming-criticism/ (Accessed: 27 July 2023).

[4] Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, (A/72/17), 50º periodo de sesiones (3 a 21 de julio de 2017), párr. 264.

[5] Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37º período de sesiones (Nueva York, 1 a 5 de abril de 2019), A/CN.9/970, párr. 16, https://undocs.org/en/A/CN.9/970

[6] Faría, J. (2023, 13 julio). UN Commission on International Trade Law finalizes four legal texts during the first week of its 56th session in Vienna. United Nations : Information Service Vienna. Recuperado 20 de julio de 2023, de https://unis.unvienna.org/unis/en/pressrels/2023/unisl344.html

[7] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Proyecto de directrices de la CNUDMI sobre la mediación de inversiones, (A/CN.9/1151), 56º período de sesiones (3 – 21 de julio de 2023), párr. 3-21, http://undocs.org/en/a/cn.9/1151

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Proyecto de código de conducta para árbitros en la solución de controversias internacionales relativas a inversiones y comentario, (A/CN.9/1148), 56º período de sesiones (3 – 21 de julio de 2023), párr. 1-20, http://undocs.org/sp/a/cn.9/1148

[12] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Proyecto de código de conducta para jueces en la solución de controversias internacionales relativas a inversiones y comentario, (A/CN.9/1149), 56º período de sesiones (3 – 21 de julio de 2023), párr. 1-18, http://undocs.org/sp/a/cn.9/1149