Avanza la modernización del Tratado de la Carta de Energía

Fuente imagen: Pixabay/Michael Schwarzenberger

 

En 1994, varios países europeos y asiáticos suscribieron el Tratado de la Carta de Energía[1] (ECT, por sus siglas en inglés), con el objetivo de crear un marco multilateral para la cooperación internacional en materia energética.[2] Entre otros aspectos, el ECT contiene disposiciones relativas a la protección de inversiones extranjeras mediante la consagración de estándares de protección como los de trato justo y equitativo, trato nacional, cláusula de la nación más favorecida y expropiación. También incluye disposiciones dirigidas a asegurar que el comercio de materiales y equipos para la generación de energía se realice sin discriminaciones bajo los parámetros de la Organización Mundial del Comercio, así como para promover la eficiencia energética y minimizar el impacto de la generación y uso de la energía.

 

Además de contemplar estándares sustanciales para la protección de las inversiones extranjeras, el ECT incluye el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), de manera que los inversionistas extranjeros se encuentran habilitados para demandar a los Estados parte ante tribunales arbitrales internacionales para hacer efectiva la protección sustancial otorgada por el tratado.[3] Como era usual en la época, la inclusión de ISDS estuvo motivada primordialmente en la necesidad de proteger a los inversionistas de países desarrollados frente a las actuaciones de los países en desarrollo parte en el tratado. Así, ISDS estaba concebido para proteger a los inversionistas provenientes de Europea Occidental en los países de Europa Oriental -que recientemente habían dejado de formar parte de la Unión Soviética-, el Cáucaso y Asia Central.[4]

 

Con todo, debido a que el ECT, por razones políticas, fue redactado de manera abstracta y general, sin otorgar mejores derechos a los inversionistas de unos países sobre los de otros, ISDS terminó siendo usado no sólo contra los países en desarrollo, sino también, de forma inesperada, contra los países desarrollados de Europa Occidental parte del tratado. Así, aunque concebido bajo una dimensión “Occidente-Oriente”, el ECT terminó teniendo también una dimensión “Occidente-Occidente”.[5] Países como Alemania, España, Italia y Austria, todos ellos desarrollados, han sido demandados internacionalmente con sustento en las disposiciones del ECT. Incluso la Unión Europea misma, también parte del ECT, recientemente fue demandada con fundamento en el ECT.[6] Pero los países desarrollados parte del ECT no sólo han sido demandados; también han resultado vencidos.[7] España, el caso paradigmático si se quiere, ha sido condenada en más de 12 casos por su decisión de eliminar el régimen de subsidios que había creado para promover las inversiones en energía solar.[8] A 2018, el ECT había sido invocado en 121 casos, convirtiéndose en el tratado más invocado por parte de inversionistas extranjeros como base de demandas bajo el mecanismo inversionista-Estado.[9]

 

Ciertos países, sin embargo, recientemente comenzaron a plantear la necesidad de emprender la “modernización” del ECT, en aras de ajustar su contenido a las exigencias actuales en materia energética y a las tendencias modernas en materia de protección de inversiones extranjeras. A la sazón, desde finales de 2017 el Grupo Estratégico de la Conferencia de la Carta de Energía[10] decidió conformar un Subgrupo para discutir la modernización del ECT.[11] Luego de que el Subgrupo realizara varias reuniones al respecto, en noviembre de 2018 la Conferencia de la Carta de Energía aprobó un listado de tópicos a ser discutidos dentro del proceso de modernización del ECT, entre los que se encuentran el tratamiento de las inversiones en la etapa de pre-establecimiento, las definiciones de inversionista e inversión, el derecho a regular, el alcance de los estándares sustanciales de protección, particularmente del estándar de trato justo y equitativo y expropiación indirecta, reclamaciones temerarias, denegación de beneficios y financiamiento de terceros.[12] Seguidamente, la Conferencia adoptó la Declaración de Bucarest, en la que enfatizó que “los esfuerzos de modernización son esenciales para tratar adecuadamente los desarrollos en el sector de energía, especialmente a la luz de los rápidos cambios que han ocurrido en los años recientes, que trajeron tanto nuevas oportunidades como nuevos desafíos para el sector.”[13]

 

Después de recibir distintas propuestas por parte de los estados, en octubre de 2019 la Conferencia de la Carta de Energía aprobó el documento “Policy Options for Modernisation of the ECT”[14], que contiene un resumen de los comentarios recibidos por los estados parte en relación con la modernización del ECT de manera general y con cada uno de los tópicos de reforma que aprobados en 2018. Como era de esperarse, la Unión Europea, uno de los actores más fuertes, ha defendido la necesidad de modernizar la mayor parte de las disposiciones del ECT,[15] las cuales, en su parecer, deberían alinearse con el contenido de los acuerdos de inversión suscritos recientemente por la Unión Europea, como el Acuerdo Integral de Economía y Comercio suscrito con Canadá (CETA, por sus siglas en inglés). Así, por ejemplo, la Unión Europea ha propuesto la adopción de disposiciones tendientes a salvaguardar el derecho a regular de los estados, la definición de una lista cerrada de conductas que vulneran el estándar de trato justo y equitativo y la limitación del alcance de la cláusula de nación más favorecida para impedir la importación de disposiciones procesales o sustanciales más favorables incluidas en otros tratados de inversión. En cuanto al sistema de controversias inversionista-Estado, la Unión Europea persigue que la modernización del ECT se haga en línea con la modelo que recientemente ha acogido en sus tratados y defendido en las discusiones multilaterales que actualmente se adelantan sobre la materia en el ámbito de UNCITRAL (sobre el tema, ver anterior entrada del blog). El modelo de la Unión Europea consiste en reemplazar los tradicionales tribunales de arbitraje por una corte permanente acompañada de un mecanismo de apelación (sistema ICS, por sus siglas en inglés).[16]

 

Sin embargo, no todos los estados parte coinciden con la visión de la Unión Europea. Japón, un país que jamás ha sido demandado bajo el mecanismo inversionista-estado no obstante ser parte de más de 30 acuerdos de inversión, considera que no existe necesidad alguna de reformar las disposiciones actuales del ECT.[17] Otros países, aunque de acuerdo con la necesidad de modernización, no parecen estar del todo alineados con la Unión Europea respecto de cómo se debe reflejar esa modernización en el texto del tratado, o simplemente se han mostrado en disposición de adelantar mayores discusiones. Más importante aún, varios países aún no han expresado su visión sobre posibles modificaciones al mecanismo inversionista-Estado.

 

El 6 de noviembre de 2019, la Conferencia de la Carta de Energía decidió establecer el denominado Grupo de Modernización, cuyo cometido es adelantar propiamente las negociaciones de modernización del ECT, para lo cual se tendrán en cuenta el listado de tópicos de enmienda previamente aprobados y el documento “Policy Options for Modernisation of the ECT”, atrás mencionado[18]. El objetivo, de acuerdo con la Conferencia, es concluir las negociaciones de forma “expédita”, por lo que se realizarán rondas de negociaciones cada tres meses y en diciembre de 2020 se presentarán los progresos alcanzados para entonces.

 

Así las cosas, durante los próximos será meses necesario prestar gran atención a los desarrollos que se produzcan en el marco del proceso de negociación de la enmienda del ECT. Es probable que se repliquen tendencias modernas reflejadas en tratados recientes y en consecuencia se adopten salvaguardas al derecho de los estados a emitir regulaciones en interés general y se restrinja el alcance de los estándares sustanciales de protección, particularmente del estándar de trato justo y equitativo, que ha servido de base para la mayoría de condenas impuestas con base en el ECT. Con todo, quizá lo más importante tendrá que ver con la suerte del mecanismo inversionista-Estado. En vista de la gran cantidad de disputas que se han suscitado -y que seguramente se seguirán suscitando- con base en el ECT, si la Unión Europea logra hacer prevalecer su modelo de solución de controversias inversionista-Estado, sin lugar a dudas podrá fortalecer su posición en las discusiones globales que actualmente se están adelantando sobre la materia en el marco de UNCITRAL. De manera que la Unión Europea no sólo tendrá un interés inmediato en la reforma del ECT, que lo tiene por cuanto que el ECT ha sido utilizado contra sus miembros y contra ella misma, sino también un interés mediato, estratégico si se quiere, de cara a la reforma general de ISDS como sistema de solución de controversias entre los inversionistas y el Estado. Desde el año de 2016, la línea de investigación en Contratación y Resolución de Controversias Internacionales (CYRCI), ya había anticipado que la idea de una Corte Permanente de Inversión impulsada por la UE tendría un efecto sistémico el derecho de los Acuerdos Internacionales de Inversión (ver antecedentes aquí).

 

[1] Tratado de la Carta de Energía (firmado en 1994, entrada en vigencia en abril de 1998) <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECTC-en.pdf>

[2] En la actualidad, los Estados parte del ECT son los siguientes: Afganistán, Albania, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Chipre, Bielorrusia, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, República Checa, Dinamarca, Estonia, la Unión Europa y Euratom, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Japón, Jordania, Kazakstán, Kirguistán, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldovia, Mongolia, Montenegro, Holanda, Macedonia del Norte, Noruega, Polonia, Portugal, Rumania, Federación Rusa, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Tayikistán, Turquia, Turkmenistán, Ucrania, Reino Unido, Uzbekistán, Yemen. Ver <https://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/>

[3] Tratado de la Carta de Energía, art. 26.

[4] Armand de Mestral, Introduction, en SECOND THOUGHTS INVESTOR-STATE ARBITRATION BETWEEN DEVELOPED DEMOCRACIES 1, 3 (Armand de Mestral ed. 2017).

[5] Thomas Waelde, International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty, en THE ENERGY CHARTER TREATY. AN EAST-WEST GATEWAY FOR INVESTMENT & TRADE 252 (Kluwer Law International, Thomas Waelde ed., 1996).

[6] “Nord Stream 2: Gasoducto en disputa con la UE se convierte en controversia bajo TCE”, Investment Treaty News (diciembre 17 de 2019), < https://www.iisd.org/itn/es/2019/12/17/nord-stream-2-pipeline-spat-with-eu-evolves-into-ect-dispute/>

[7] Una historia similar ocurrió con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés). En efecto, aunque la inclusión de ISDS en el NAFTA estuvo motivada por preocupaciones respecto de la solidez del sistema legal mexicano y su aptitud para proteger adecuadamente a los inversionistas americanos, dado que el tratado fue redactado de manera simétrica para todos los estados parte, ISDS terminó siendo usado también contra Canadá y los Estados Unidos. El nuevo tratado de libre comercio entre Canadá, Estados Unidos y México firmado a finales de 2018, que pondrá fin al NAFTA, eliminó ISDS entre Canadá y Estados Unidos.

[8] Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. España, Caso CIADI No. ARB/13/36, Laudo (May 4, 2017); Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. España, Caso SCC No. 2015/063, Laudo (Feb. 15, 2018); Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. España ICSID Case No. ARB/14/1, Laudo (May 16, 2018); Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. España, Caso CIADI No. ARB/13/31, Laudo (June 15, 2018); Foresight Luxembourg Solar 1 S. Á.R1., et al. v. España, Caso SCC No. 2015/150, Laudo (Nov.14, 2018); RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. España, Caso CIADI No. ARB/13/30, Laudo (Nov. 30, 2018); Cube Infrastructure Fund Sicav and Others v. España, Caso CIADI No. ARB/15/20, Laudo (Feb. 19, 2019); NextEra Energy Global Holdings B.V. and NextEra Energy Spain Holdings B.V. v. España, Caso CIADI No. ARB/14/11, Laudo (May 31, 2019); 9REN Holding S.a.r.l v. España, Caso CIADI No. ARB/15/15, Laudo (May 31, 2019); SolEs Badajoz Gmbh v España, Caso CIADI No. ARB/15/38, Laudo (July 31, 2019); OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG v. España, Caso CIADI No. ARB/15/36, Laudo (Sept. 6, 2019); InfraRed Environmental Infrastructure GP ltd. et al v. España, Caso CIADI No. ABR/14/12, Laudo (Aug. 2, 2019).

[9] De acuerdo con UNCTAD, a 2018, después del ECT el tratado que más había sido invocado como base de demandas era el NAFTA, con 63 disputas. Sumadas, las reclamaciones promovidas bajo el NAFTA y el ECT constituyen cerca del 20% de la totalidad de demandas presentadas bajo el mecanismo inversionista-Estado. UNCTAD, World Investment Report 2019: Special Economic Zones (Geneva: United Nations, 2019), 103.

[10] La Conferencia de la Carta de Energía es el máximo órgano de la Carta de Energía y se reúne periódicamente para facilitar y promover la implementación de los principios y reglas establecidos en la Carta, entre otras funciones.

[11] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, documento CCDEC 2017 23 STR (noviembre 28 de 2017), <https://www.energychartertreaty.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2017/CCDEC201723.pdf>

[12] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, documento CCDEC 2018 18 STR (noviembre 27 de 2018), <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2018/CCDEC201818_-_STR_Modernisation_of_the_Energy_Charter_Treaty.pdf>

[13] Bucharest Energy Charter Declaration (noviembre 27 de 2018), <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/ECC/20181128-FINAL_Bucharest_Energy_Charter_Declaration.pdf>

[14] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, Documento CCDEC 2019 08 STR (6 de octubre de 2019), <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201908.pdf>

[15] En julio de 2019, el Concejo de la Unión Europea adoptó las directivas de negociación para la modernización del ECT. Ver Concejo de la Unión Europea, Negotiating Directives for the Modernisation of the Energy Charter Treaty – Adoption (2 de julio de 2019), <https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10745-2019-ADD-1/en/pdf>

[16] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, Documento CCDEC 2019 08 STR (6 de octubre de 2019), 2.

[17] Ibíd., 3.

[18] Decisión de la Conferencia de la Carta de Energía, Documento CCDEC 2019 10 STR (6 de noviembre de 2019), <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201910.pdf>