Confidencialidad o Transparencia en el Arbitraje Internacional: ¿A qué se le da preferencia?

Durante los últimos años, el arbitraje internacional se ha visto sujeto a una controversia procedimental sobre si debería ser la confidencialidad o la transparencia la regla general a partir de la cual se desarrollan los procesos arbitrales. Quienes propenden por lograr una protección a la confidencialidad argumentan que con este se logra eficiencia, imparcialidad, prevención de difusión de información comercial y reducción de posturas públicas en el proceso.[1] Sin embargo, este no es un asunto sobre el cual haya un stare decisis.

El pasado 15 de mayo de 2019 se realizó en Bogotá (Colombia) el evento “Rápido y Furioso: Competencia de Arbitraje Internacional” en el marco del 2nd ICC Colombia Arbitration Day, durante este evento el tema principal de discusión fue en torno a si se debe privilegiar la confidencialidad o la transparencia en el Arbitraje Internacional.

En razón a los beneficios de la confidencialidad en el arbitraje, se presentaron por parte de los expositores argumentos en torno a que este garantiza el amparo de los intereses de los usuarios, la protección de secretos industriales, cotizaciones en bolsa y reduce en gran medida los costos del procedimiento debido a la inclusión de herramientas tecnológicas.

De otro lado, sobre la defensa de la regla de transparencia, se expusieron argumentos en torno a que esta regla permite una reducción significativa de costos que garantiza el acceso al sistema arbitral. Lo anterior, pues a partir de la transparencia y mediante el uso de herramientas de tecnología de la información como relativity[2]o gravity stack[3] se benefician los árbitros al momento de analizar el material probatorio de casos, las partes al identificar la información dentro de los expedientes y en general toda la comunidad jurídica, pues a partir de la transparencia en decisiones se puede generar una mejor estrategia de defensa para los litigantes y una herramienta de estudio para la academia.

A pesar que se defendieron ambas posturas con vehemencia, en el evento no se llegó a la conclusión que una primara sobre la otra, al contrario, se llegó a la conclusión de que el debate continúa abierto y que actualmente no hay un consenso sobre cuál de las reglas debería ser la predominante en el  arbitraje internacional.

Vale la pena recordar como el tema se encuentra en un creciente debate. Pues a pesar de que no hay un consenso internacional en torno a la definición de la regla predominante, ha habido esfuerzos tanto en legislaciones nacionales, como en centros de arbitraje para establecer reglas en torno a la confidencialidad.

En relación con los esfuerzos nacionales, la regla general es guardar silencio por parte de los estados, permitiendo que, la autonomía de la voluntad de las partes decida sobre este particular.[4] Sin embargo, legislaciones en países como Nueva Zelanda,[5] España[6] y la provincia de Hong Kong[7] han modificado su ley de arbitraje, propendiendo por la confidencialidad como regla procedimental, salvo consentimiento en contrario de las partes.

En paralelo a estos esfuerzos, los centros de arbitraje a partir de los reglamentos han tendido por incluir dentro de sus reglas obligaciones que protejan la confidencialidad de sus arbitrajes, resaltando centros tales como: London Court of International Arbitration (LCIA), Stockholm Chamber of Commerce (SCC) y Japan Commercial Arbitration Association (JCAA) que lo incluyen como sus tendencias principales. En la International Chamber of Commerce (ICC) a pesar de no incluirse dentro del reglamento la obligación, los tribunales han concluido generalmente que el arbitraje es implícitamente confidencial.[8]

En este sentido, incluso las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre la toma de evidencia obligan un grado de confidencialidad en la entrega de documentos. Estableciendo que todos los que se aporten a los procedimientos arbitrales gobernados por estas reglas deberán ser utilizados única y exclusivamente para los propósitos del arbitraje a que se alleguen.[9]

Finalmente, vale la pena recordar que, contrario a esta tendencia, en el arbitraje de inversiones, se propende como regla general la aplicación regla de transparencia tanto de las audiencias, como de los laudos, dado el interés público que este evoca. En todo caso, incluso en tribunales de inversión (usualmente bajo reglamentos diferentes al CIADI) han tendido por una regla de confidencialidad en sus procedimientos.

Definitivamente, no se puede establecer una preferencia sobre la confidencialidad o la transparencia en el arbitraje internacional, ambos traen beneficios y entrañan igualmente algunos riesgos. El reto para practicantes, académicos y centros de arbitraje, es ver como se articulan las controversias del mundo actual y las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones con las reglas de confidencialidad o transparencia en los procedimientos arbitrales, logrando eficiencia sin arriesgar el cumplimiento de los principios procedimentales y finalmente la prevalencia de una de estas reglas.

[1] BORN, G. International Arbitration: Law and Practice (Second Edition). Ed. Kluwer Law International. Pg. 201

[2] Más información en: https://www.relativity.com/

[3] Más información en: http://gravitystack.com/

[4] BORN, G. Ibid. Pg. 202

[5] New Zealand Arbitration Act, Art. 14: “an arbitration agreement, unless otherwise agreed by the parties, is deemed to provide that the parties shall not publish, disclose, or communicate any information relating to arbitral proceedings under the agreement or to an award made in those proceedings”

[6] Ley de arbitraje de España. Ley 60/2003. Principio del formulario

jurisprudenciaFinal del formulario. Art. 24(2): “Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.”

[7] Hong Kong Arbitration Ordinance, Art. 18: “Unless otherwise agreed by the parties, no party may publish, disclose or communicate any information relating to (a) the arbitral proceedings under the arbitration agreement; or (b) an award made in those arbitral proceedings”

[8] BORN, G. Ibíd. Pg. 205

[9] IBA Rules on the Taking of Evidence, Art. 3(13).