La solución de controversias de inversión del Comprenhensive Economic and Trade Agreement (CETA) negociado entre Canadá y la Unión Europea ¿Un referente para el caso colombiano?

El Comprehensive Economic and Trade Agreement (en adelante, “CETA”) es un Tratado de Libre Comercio firmado entre Canadá y la Unión Europea. Las negociaciones del CETA ya finalizaron y de acuerdo a una reciente declaración oficial de Canadá y la UE, se espera que su firma se dé en este año, así como que este tratado entre en vigencia en 2017.

El Comprehensive Economic and Trade Agreement (en adelante, “CETA”) es un Tratado de Libre Comercio renegociado entre Canadá y la Unión Europea. Las rondas de negociación del CETA ya finalizaron y de acuerdo a una reciente declaración oficial de Canadá y la UE, se espera que su firma se dé en este año, así como que este tratado entre en vigencia en 2017.

En este “documento de trabajo” se describirán, primero, las principales novedades del CETA en materia solución de controversias relativas a inversiones, específicamente en lo que se refiere al mecanismo inversionista-Estado y luego, se darán algunas ideas que pueden servir como referente para el caso colombiano.

El CETA muestra la síntesis de la posición de dos actores que, por su repercusión como exportadores e importadores de capital, los hace verdaderos protagonistas en el sistema de los Acuerdos Internacionales de Inversión, en el mundo.

El Tribunal de Primera Instancia

Como parte de un mecanismo de resolución de controversias novedoso, el CETA establece un sistema conformado por miembros permanentes, de los cuales, se compondrán los tribunales específicos para dirimir en primera instancia las controversias surgidas de una inversión protegida por este Tratado.

Entre los aspectos a destacar de este tribunal de primera instancia, se encuentran los siguientes:

(i) El Comité Conjunto del CETA a la entrada en vigencia del Tratado nombrará a 15 miembros, de los cuales 5 serán nacionales de la Unión Europea, 5 de Canadá y 5 de terceras nacionalidades. Ellos, serán nombrados por períodos de cinco -y seis- años reelegibles por una sola vez;

(ii) Las controversias específicas, serán inicialmente conocidas por un tribunal (3 miembros nombrados del grupo de los 15 miembros permanentes);

(iii) Sin embargo, el convocante, podrá solicitar que la controversia sea conocida por un único miembro, cuando se trate de una reclamación de una pequeña o mediana empresa o cuando la compensación o indemnización que se reclama sea relativamente baja en cuanto al monto económico;

(iv) El CETA da la flexibilidad para que el Comité Conjunto, aumente o disminuya el número de miembros elegibles para los tribunales de primera instancia, a condición que se conforme de un número impar de miembros.

(v) El CETA remite varias asuntos logísticos y administrativos al Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID, por sus siglas en inglés), como por ejemplo, remite a los instrumentos Administrativos y Financieros del ICSID para la determinación de los honorarios de los miembros de los tribunales específicos de primera instancia por su conocimiento de las controversias específicas, delega en el ICSID la secretaría de los tribunales constituidos conforme al Tratado, y como quiera que se estima el pago de honorarios mensuales a todos los miembros, con el fin de garantizar su disponibilidad, estos pagos serán manejados en una cuenta administrada por el ICSID.

El Tribunal de Apelaciones

Adicionalmente, el CETA ordena la creación de un Tribunal de Apelaciones. Este Tribunal conocerá de las decisiones de los tribunales de primera instancia, y podrá confirmarlas, modificarlas o revocarlas, por: errores en la aplicación e interpretación de la ley aplicable; error manifiesto en la apreciación de los hechos, incluida la apreciación del derecho nacional relevante en la controversia, y; cuando se presente alguna de las causales de anulación contenidas en el artículo 52(1) del ICSID.

Las regulaciones específicas sobre la operación de la instancia de apelaciones, el CETA las adjudica al Comité Conjunto del Tratado, en quien estará la decisión de determinar entre otros aspectos, el número de miembros del tribunal de apelaciones.

Tribunal Multilateral de Inversiones y mecanismo de apelaciones

El CETA establece que la Unión Europea y Canadá propenderán por el establecimiento de un sistema multilateral de resolución de controversias relativas a inversiones con otros de sus socios comerciales.

Si se llegará a establecer este sistema multilateral, reemplazaría tanto al tribunal de primera instancia, como al de apelaciones descritos en los subtítulos anteriores.

El CETA como referente para el caso colombiano

Consideramos que el CETA es un referente para el caso colombiano, por las siguientes razones:

1. Con la materialización del CETA, se da un precedente novedoso para la implementación de un sistema de doble instancia en controversias de inversiones derivadas de tratados internacionales.
2. El propósito del CETA de lograr un Tribunal Multilateral de Inversiones con un mecanismo de apelaciones, da nuevos aires para que Colombia y los demás Estados que conforman el “proyecto de sistema suramericano de resolución de controversias en materia de inversiones” de la UNASUR, revisen sus posiciones, en cuanto a dar viabilidad a la creación de un mecanismo regional o multilateral de solución de controversias de inversión.
3. Optar por un mecanismo como el del CETA no implica para Colombia la renuncia al Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados del ICSID, pues como se puede advertir, el sistema derivado del CETA se coordina con varios de los servicios administrativos que ofrece el ICSID y aún más, remite a las causales de anulación del Convenio del ICSID.
4. Asimismo varios de los Acuerdos Internacionales de Inversión celebrados por Colombia prevén la coordinación entre el arbitraje de inversión acordado en el tratado específico con la de un establecimiento de un mecanismo multilateral y de apelaciones, es el caso, por ejemplo: del numeral 10 del artículo 9.20 del TLC celebrado entre Colombia y Chile, numeral 15 del artículo 25 del Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre Colombia y Perú, y el numeral 10 del artículo 10.20 del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos.
5. Si bien, los Capítulos de Protección de Inversiones en los Tratados de Libre Comercio, que Colombia ha celebrado con Canadá y con la Unión Europea nada prevén sobre la posibilidad de coordinación con un sistema multilateral de resolución de controversias, lo cierto es que estos bloques económicos a través de la negociación del CETA han expresado su intención ante la comunidad internacional de avanzar en ese sentido.
6. Finalmente, la consideración del CETA de permitir un tribunal de un único miembro cuando el tamaño de la empresa convocante o el valor de la reclamación así lo aconseje, puede ser un modo de proveer de mayor acceso a la protección de los inversionistas colombianos en el exterior, lo que está en consonancia con la Estrategia de Promoción de la Inversión Directa de Colombianos en el Exterior, recogida en el documento CONPES 3771 de 2013.

Con todo el CETA, constituye un importante precedente en el que Colombia, sus socios comerciales, y los países de la UNASUR pueden consultar para repensar la solución de controversias de los Acuerdos Internacionales de Inversión.

El texto suscrito del CETA se encuentra en: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf

Si tiene algún comentario o idea respecto a este “documento de trabajo”, usted puede contactar al autor a andres@cardenasmunoz.com

Documento en inglés: CETA_Inglés