La Unión Europea presenta formalmente la propuesta del Capítulo de Inversión a Estados Unidos en el marco de las negociaciones del ATCI

El 12 de noviembre fue finalmente presentada por parte de la Unión Europea a Estados Unidos la propuesta del capítulo de inversión en el marco de las negociaciones de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión. En nuestro post anterior tuvimos ocasión de revisar uno de los elementos más llamativos de lo que hasta ese momento era el borrador de propuesta: el remplazo del arbitraje de inversión como mecanismo de solución de las controversias inversionista –Estado por un tribunal permanente.

El 12 de noviembre fue finalmente presentada por parte de la Unión Europea a Estados Unidos la propuesta del capítulo de inversión en el marco de las negociaciones de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión. En nuestro post anterior tuvimos ocasión de revisar uno de los elementos más llamativos de lo que hasta ese momento era el borrador de propuesta: el remplazo del arbitraje de inversión como mecanismo de solución de las controversias inversionista –Estado por un tribunal permanente.

Como lo mencionamos en esa ocasión esta propuesta es el resultado de las consultas realizadas al interior de la Unión Europea y busca dar respuesta a las reiteradas críticas (infundadas o no) que se dirigen al actual sistema de solución de controversias inversionista-Estado. En el factsheet publicado por la Comisión Europea junto con el texto de la propuesta, reiteró su intención de transformar el estado actual de las cosas al contrastar el propuesto “nuevo” sistema de solución de controversias” con el “viejo” (old style). De manera que la propuesta de crear la corte peramente de inversión sigue en pie. De hecho en general el texto presentado formalmente a Estados Unidos no varió mucho respecto del borrador que fue publicado inicialmente.

La intención de esta entrada es resaltar en las medidas previstas por la propuesta para garantizar la transparencia y efectividad del sistema de solución de controversias.

Efectividad y reducción de costos

En cuanto a la reducción de costos y efectividad del sistema la propuesta de la Unión Europea incluyó varias medidas específicas:

• La posibilidad de acudir a mediación antes de entrar formalmente a presentar la disputa al tribunal. El documento incluye un anexo con un borrador de propuesta de las reglas procedimentales que aplicarían a la mediación y establece que los mediadores podrían ser seleccionados de una lista previamente acordada entre Estados Unidos y la Unión Europea. Incluir la posibilidad de mediación antes de formalizar la controversia puede ser una herramienta muy valiosa para ahorrar tiempo y dinero a las partes.

• El texto establece términos específicos para que el tribunal resuelva la controversia. Según la propuesta la resolución completa de la controversia estaría limitada un máximo de dos años (18 meses para la primera instancia y 6 meses para la apelación, aunque esta última en casos excepcionales podría extenderse hasta 9 meses).

• En el marco de la propuesta de corte permanente la Comisión Europea propone que sea las Partes del Tratado (Estados Unidos y la Unión Europea) las que paguen la remuneración de los jueces de primera y segunda instancia, tomando como referente el modelo de solución de controversias de la OMC. En consecuencia, las Partes del tratado establecerían un valor máximo a ser pagado por día de trabajo a los jueces, eliminado de esta forma la participación de las partes de la controversia en esta decisión.

• Se prevé la posibilidad de que una controversia sea resuelta por un solo juez si esta es presentada por una pequeña o mediana empresa o si el valor de los daños es relativamente bajo. Según la Unión Europea, el hecho de que haya un solo juez hará que los procedimientos sean más rápidos y eficientes. Sin embargo queda la duda de si el abrir la puerta a esta posibilidad generará incentivos para iniciar más reclamaciones contra los Estados. De otra parte cabe preguntarse si más allá del monto de la disputa, es deseable para los Estados que un solo juez este llamado a determinar si sus actos se encuentran conformes con el derecho internacional. Grande o pequeño el valor de los daños las actuaciones del Estado que pueden estar siendo cuestionadas pueden ser de una magnitud considerable en términos de los intereses del Estado. Adicionalmente, estos fallos hechos por un solo árbitro en todo caso entraran a ser parte del conglomerado de decisiones que irán dando forma a la “jurisprudencia” de la corte de inversiones.

• Se establece la posibilidad de que los tribunales consoliden reclamaciones.

 

 Transparencia e imparcialidad

 Quizás una de las más grandes objeciones que busca resolver la Unión Europea con su propuesta son las reiteradas objeciones sobre supuestas faltas de independencia e imparcialidad de los árbitros que resuelven la disputa.

La medida más contundente en este aspecto, a los ojos de la Comisión Europea, es el carácter permanente de los jueces y la asignación de los casos al azar, lo cual elimina la intervención de las partes de la controversia en la selección de los juzgadores del caso. Aunado a ello van las exigencias de preparación profesional que serían requeridos para poder ser nombrado como juez que son comparables a las exigidas para los miembros de los tribunales internacionales permanentes, como la Corte Internacional de Justicia y de la Apelación de la OMC Cuerpo para el caso del tribunal de apelaciones.

La propuesta hace énfasis también en establecer requerimientos éticos claros y exigentes para los jueces. El artículo 11 (1) determina que los jueces, a su nombramiento, se abstendrán de actuar como abogado en cualquier disputa protección de la inversión, bajo ATCI o bajo cualquier otro acuerdo o derecho interno. En adición a ello la propuesta incorpora como Anexo II un “Código de Conducta para los miembros del Tribunal, el Tribunal de Apelación y mediadores”.

Respecto de la transparencia la propuesta de la Unión Europea:

• Incorpora Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado.

• Prevé reglas para de participación de terceras partes en la controversia, incluyendo la posibilidad de intervenir y de recibir copias de los documentos presentados por las partes (artículo 23).

• Establece la posibilidad de que la Parte no contendiente pueda, presentar documentos o hacer intervenciones en el marco de la disputa (artículo 22).

• Contempla que, cuando una parte contendiente (que presumiblemente será casi siempre el demandante) es el beneficiario de la financiación de terceros, la otra parte y el tribunal debe ser notificado.

En síntesis, la propuesta de la Unión Europea no se limita a proponer una transición de tribunales ad hoc a corte permanente sino que incluye una serie de medidas dirigidas a propender por la transparencia y efectividad del sistema de solución de controversias. La intención de la Unión Europea es extender este modelo para crear una corte permanente internacional junto con otros países que compartan su posición.[1] Esta intención quedo plasmada con claridad en el artículo 12 de la propuesta, el cual prevé:

Article 12 Multilateral dispute settlement mechanisms.

Upon the entry into force between the Parties of an international agreement providing for a multilateral investment tribunal and/or a multilateral appellate mechanism applicable to disputes under this Agreement, the relevant parts of this section shall cease to apply. The [ ] Committee may adopt a decision specifying any necessary transitional arrangements

Sin embargo, no es claro que Estados Unidos vaya a ver con ojos favorables esta propuesta, teniendo en cuenta su preferencia por el arbitraje de inversión  la cual fue confirmada en el marco del recientemente concluido Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica. Sin embargo, vale la pena considerar que existe la posibilidad que este punto llegue a ser cedido por Estados Unidos en el marco de las negociaciones, teniendo en cuenta el interés que representa el ATCI para su economía. Solo el tiempo dirá cuanto de la propuesta de la Unión Europea quedará una vez concluidas las negociaciones.

 

[1] http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6060_en.htm