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24 de noviembre de 2016

Regulación y discusiones sobre la amigable composición en Colombia

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las partes en controversia.

Por: Nazly Duarte

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las partes en controversia.

La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; en el que particulares ejercen la función estatal de administrar justicia generando una derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. Lo anterior de conformidad con Constitución Política (Artículo 116)[1].

Sobre los antecedentes de la figura es importante mencionar que la amigable composición ya se encontraba contemplada dentro de la reglamentación del Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970) al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores.

El concepto de amiable compositeur en algunas legislaciones es entendido como sinónimo del concepto ex aequo et bono, es decir como una expresión del arbitraje en equidad.

Regulación.

Esta figura está regulada normativamente en los arts. 59 a 61 de la sección segunda de la ley 1563 de 2012.  El ámbito de aplicación del mecanismo de la amigable composición, previsto en el inciso I del art. 59 del “Estatuto Arbitral”, se extiende a particulares y a entidades públicas, así como a quien desempeñe funciones públicas. El artículo 59 expresa:

“La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

El amigable componedor podrá ser singular o plural.

La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente.”

Este método alterno de solución de conflictos también fue regulado en la Ley 1742 de 2014, también conocida como la Ley de Infraestructura, la cual expresa en su artículo segundo que:

 “a. Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias relativas al contrato, deberán proferirse en derecha, salvo en el evento de la amigable composición en el que la decisión podrá adaptarse en equidad, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012”.

Características

A continuación identificaremos las principales características de la figura respecto al procedimiento, la designación de los amigables componedores, sus facultades y forma de designación.

  • Procedimiento

El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición de un Centro de Arbitraje. En este último caso, la designación se realiza mediante sorteo público.

A falta de acuerdo entre las partes, se entenderán acordadas las reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada. Anotando que en contratos del sector público relacionados con infraestructura y específicamente en los de de concesión, lo usual es que las partes pacten su procedimiento.

De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte convocada, la parte convocante puede escoger cualquier centro de arbitraje del país para la designación y el procedimiento a seguir a falta de acuerdo expreso.

  • Designación

Las partes determinan libremente el número de amigables componedores, no existen límites. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único. Sin embargo, es común que en contratos de gran complejidad y en los cuales la controversia tiene un componente técnico, el Panel sea integrado en su totalidad por técnicos expertos en la materia, o por técnicos y abogados, si la diferencia también recae sobre asuntos jurídicos.

Las partes pueden nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero su designación, este último puede ser una persona natural o jurídica. A falta de acuerdo previo entre las partes, se entenderá que se ha delegado la designación a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido por la parte convocante.

  • El amigable componedor:
    • No requiere ser colombiano ni abogado aunque la cuestión fuere de derecho. Aspecto sumamente importante cuando la controversia verse sobre temas técnicos.
    • Puede ser nombrado para solucionar una controversia específica o de manera permanente, para solucionar todas las controversias que surjan con relación a un contrato.
    • Podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.
    • Es autónomo para oír a las partes en la forma que lo consideren adecuado, y si fuere el caso para recibir las pruebas que ellas les presenten.
    • Solo está obligado a decidir en equidad, sin perjuicio que haga uso de reglas de derecho o porque las partes así lo hayan acordado.
    • No está habilitado para administrar justicia, de conformidad con el artículo 116 constitucional y debido a que obra bajo un contrato de mandato con el cual compromete contractualmente a las partes.
    • En trámites donde actúe el Estado o alguna de sus entidades, no tiene competencia para pronunciarse sobre actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
  • Decisión y recursos

Salvo acuerdo en contrario, la decisión del amigable componedor está fundamentada en la equidad, sin perjuicio que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho. Esta decisión es definitiva, no es revocable ni reformable.

El incumplimiento sólo acarrea la indemnización de perjuicios. Como la decisión no produce efectos judiciales, sino los efectos legales propios de la transacción, la cuestión litigiosa queda viva y podrá plantearse ante los jueces ordinarios o ante un tribunal arbitral legalmente constituido,  lo cual para muchos es una gran desventaja de la figura.

Los acuerdos transaccionales pueden ser ulteriormente impugnados, en los supuestos específicos de:

-Rescisión: Si consta por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho al objeto sobre el cual se ha transigido y éstos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos para la parte cuyos derechos favorecen. (Artículos 2476 y 2482 del Código Civil Colombiano).

-Nulidad: Si el acuerdo se ha obtenido por títulos falsificados y por dolo o violencia.

  • Contratos

Son tres los contratos involucrados cuando se recurre a la amigable composición:

  1. El contrato en el cual las partes pactan como mecanismo de solución de controversias la amigable composición y si es el caso su procedimiento.
  2. El contrato de mandato con representación entre las partes y los amigables componedores.
  3. El contrato de transacción celebrado por los amigables componedores, es decir la decisión que pone fin a la controversia.

 

Diferencias con el Arbitraje

Amigable Composición Arbitraje
Mecanismo autocompositivo.

 

Mecanismo heterocompositivo .
Los amigables componedores no ejercen función estatal judicial, son representantes de las partes.

 

Los árbitros sí ejercen función estatal judicial, son terceros que administran justicia conforme lo establece la Constitución Política (Art. 116).
Procedimiento eminentemente contractual.

 

Procedimiento judicial.
Se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes.

 

En cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica.
Concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción.

 

Concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales.
Surge plenamente del contrato.

 

Surge de la Constitución y la ley que dan eficacia al acuerdo de voluntades para que mediante él, se derogue la jurisdicción, por principio, privativa del Estado.
La integración puede confiarse a “terceros” ajenos a los contratantes, sean personas naturales o jurídicas que no están sometidos a calificación especial.

 

La integración ha de efectuarse con observancia de procedimientos especialmente ordenados por la ley, ante las entidades privadas que tengan autorización estatal para tal efecto, la cual se otorga previo cumplimiento de condiciones legalmente previstas para su organización y funcionamiento.

 

Amigable Composición en equidad en los contratos de cuarta generación

Es muy discutida en las minutas de los contratos de cuarta generación de concesiones viales la inclusión de la amigable composición en equidad como mecanismo de solución de controversias:

  • En contra de la amigable composición en equidad.

En primer lugar, se critica que el criterio de “equidad” aún no ha sido definido ni decantado.

ecargando los riesgos previsible, hay ocasiones en que la admisnitraci surgen la figura.tes pacten su procedimiento.En segundo lugar, para algún sector de la doctrina[2] tanto el Consejo de Estado como los tribunales arbitrales se han encargado de desarrollar ampliamente la jurisprudencia en relación a los asuntos más controversiales de los contratos de concesión lo cual genera más “certidumbre” sobre los las posiciones y criterios que resolverán la controversia que frente al criterio de “equidad”.

Este sector también alega que se presentarían dificultades en las estrategias de defensa de las instituciones estatales, debido a que no tendrían precedentes en los cuales respaldar sus posiciones y alegaciones bajo la amigable composición en equidad, a diferencia de las decisiones proferidas en derecho.

Adicionalmente, se discuten cuales serían los límites para la amigable composición en equidad. Por ejemplo, ¿Qué tan conveniente sería dejar que causas litigiosas jurídicas sean definidas por técnicos y financieros y controversias técnicas decididas por abogados?

  • A favor de la amigable composición en equidad.

Para otro sector, ni la amigable composición ni el arbitramento en equidad, generan mayores incertidumbres a los que generan los fallos proferidos en derecho. A

Una decisión fundamentada en la equidad es una gran ventaja cuando la controversia no versa sobre asuntos jurídicos. En ese sentido, cuando el Panel de amigables componedores está integrado por técnicos asegura una correcta valoración probatoria del material técnico y permite ahorrar costos a las partes, por ejemplo, en dictámenes periciales.

La amigable composición en equidad puede llegar a solucionar el desequilibrio por la inequitativa distribución de riesgos en el contrato, lo anterior porque a raíz de la exigencia de la ley 1150 de 2007  de dividir los riesgos previsible, hay ocasiones en que la administración recarga al contratista con riesgos imprevisibles.

Por último, conceptos tales como el equilibrio económico del contrato, el enriquecimiento sin causa, la distribución de riesgos, principios generales de la contratación estatal, entre otros tienen su origen precisamente en el principio de equidad.[3]

Bibliografía.

Chern, C. (2013), “The Role of Dispute Boards in Construction, Benefits without Burden.”, Lóndres.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia    SU 091/00  M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Gould, N. (2006), “Establishing Dispute Boards; Selecting, Nominating and Appointing Dispute Board Memebers” [en línea], disponible en http://www.fenwickelliott.com/files/ADR%204%20- %20Establishing%20Dispute%20Boards.pdf

José Hernán Muriel–Ciceri, Aspectos de la nueva Ley de arbitraje en Colombia, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2012, Volume 5 Issue 3) pp. 803 – 816

Ley 1563 de 2012, Artículos 59,60 y 61

Ley 1682 de 2013, Artículo 14

Ley 1742 DE 2014, Artículo 2

Solución de controversias 4G o la oscura bola de cristal. Alessia Abello. Diario La República. Disponible en http://www.larepublica.co/solución-de-controversias-4g-o-la-oscura-bola-de-cristal_249761

The Hidden Amiable Compositeur. By Anya George, Schellenberg Wittmer Ltd for YSIAC. Kluwer Arbitration. Disponible en http://kluwerarbitrationblog.com/2015/04/20/the-hidden-amiable-compositeur/

[1] “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (…)”

[2] The Hidden Amiable Compositeur. By Anya George, Schellenberg Wittmer Ltd for YSIAC. Kluwer Arbitration. Disponible en http://kluwerarbitrationblog.com/2015/04/20/the-hidden-amiable-compositeur/

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