Una mirada al arbitraje internacional de inversión presentado por Neustar en contra de Colombia por la administración del dominio .CO

El 13 de septiembre de 2019 Neustar Inc. y .CO Internet S.A.S. presentaron la notificación de intención de someter su controversia con la República de Colombia a arbitraje, con fundamento en el artículo 10.16(2) del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos. En esta notificación de intención los inversionistas señalaron que la República de Colombia, a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, incumplió sus obligaciones internacionales respecto de la inversión de los inversionistas. En particular, señalan que Colombia incurrió en acciones ilícitas y omisiones que privaron intencionalmente a los inversionistas de sus derechos respecto del Contrato de Concesión 0019 de 2009 firmado entre MINTIC y .CO Internet S.A.S.

La controversia

El 13 de septiembre de 2019 Neustar Inc. y .CO Internet S.A.S. (los “inversionistas”) presentaron la notificación de intención[1] de someter su controversia con la República de Colombia a arbitraje, con fundamento en el artículo 10.16(2) del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia – Estados Unidos[2] (“APC”).

En esta notificación de intención los inversionistas señalaron que la República de Colombia (“Colombia”), a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia (“MINTIC”), incumplió sus obligaciones internacionales respecto de la inversión de los inversionistas. En particular, señalan que Colombia incurrió en acciones ilícitas y omisiones que privaron intencionalmente a los inversionistas de sus derechos respecto del Contrato de Concesión 0019 de 2009 (el “Contrato de Concesión”) firmado entre MINTIC y .CO Internet S.A.S.

El inversionista y sus reclamaciones

Neustar es una compañía establecida de conformidad con las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de América, y según lo descrito en la notificación de intención, sus inversiones en Colombia incluyen: i) el Contrato de Concesión y los subcontratos relevantes, ii) la participación accionaria de .CO Internet, iii) los activos tangibles e intangibles invertidos para construir y desarrollar el dominio “.CO”, y iv) las rendimientos y ganancias esperadas del desarrollo de sus actividades.

El 23 de diciembre de 2019, los inversionistas, representados por las firmas Steptoe & Johnson LLP y Álvarez Zarate & Asociados, presentaron la Solicitud de Inicio de Arbitraje[3]. En este escrito manifestaron que Colombia vulneró los derechos que tenían bajo el Contrato de Concesión y la Ley 1065 de 2006[4] con la decisión de MINTIC de no renovar la concesión y abrir un proceso de licitación pública.

Según los inversionistas, la decisión de no renovar la concesión vulneró los estándares de protección pues, entre otras razones: i) desde septiembre de 2018 .CO Internet expresó su intención de formalizar la extensión del Contrato de Concesión, que finalizaba en 2019, por otros diez años, considerando las inversiones que habían realizado y el crecimiento del dominio .co, sin embargo, en marzo de 2019 el Presidente de Colombia anunció la no renovación del Contrato de Concesión y la apertura del proceso de licitación pública, ii) en el proceso de licitación pública hubo reuniones en las cuales se excluyó deliberadamente a Neustar, iii) el proceso de licitación pública incorporó requisitos diseñados para excluir a .CO Internet y Neustar.

En esta misma etapa, los estándares que presuntamente fueron vulnerados por Colombia son: i) estándar mínimo de trato, incluyendo trato justo y equitativo (Artículo 10.5 del APC), ii) estándar nacional de tratamiento (Artículo 10.3 del APC) y, iii) estándar de la nación más favorecida (Artículo 10.4 del APC). Por lo anterior, los daños estimados por los inversionistas en ese momento fueron de 350 millones de dólares.

Una vez constituido el tribunal, compuesto por Julian D.M. LEW (Británico, Israelí), árbitro nombrado por las partes, Kaj HOBÉR (Suizo), nombrado por los inversionistas, y Yves DERAINS (Francés), nombrado por Colombia, y surtidas las respectivas etapas procesales, los inversionistas presentaron su memorial sobre la jurisdicción y los méritos el 22 de octubre de 2021[5].

La defensa de Colombia y las objeciones jurisdiccionales

El 25 de febrero de 2022, Colombia, representada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la firma Hogan Lovells, presentó su memorial sobre los méritos y la jurisdicción[6] en el cual pretendió demostrar que el tribunal no tiene jurisdicción para conocer sobre las reclamaciones presentadas por los inversionistas y que, en cualquier caso, esas reclamaciones carecen de fundamento fáctico y legal.

En este memorial hizo un resumen de los hechos en el cual describió, entre otras cosas: i) cómo inició el dominio .co desde su creación en 1991, ii) cómo adquirió importancia para el Estado y se decidió externalizar la administración de la operación con la apertura de una licitación pública en 2009, licitación que fue adjudicada a .CO Internet, iii) cómo evolucionó el dominio .co hasta el final de la concesión y, iv) las razones por las cuales el modelo de administración implementado en 2009 debía ser reformulado, lo que implicaba la apertura de una nueva licitación que escuchara propuestas de otras partes interesadas.

Frente a las objeciones jurisdiccionales Colombia señaló que: i) Neustar seleccionó un foro bajo el Anexo 10-G del APC al presentar una solicitud de medidas cautelares ante el Consejo de Estado en septiembre de 2019, ii) Neustar no cumplió con los requisitos preliminares establecidos en el Artículo 10.16 del APC al presentar la demanda arbitral antes de anunciar la venta de .CO Internet a GoDaddy, y iii) Neustar incumplió su obligación de renunciar a cualquier reclamación de conformidad con el Artículo 10.18 del APC al continuar con el proceso ante el Consejo de Estado de manera concomitante con el proceso arbitral.

Adicionalmente, Colombia señaló que los inversionistas no demostraron fundamentos para presentar cualquier reclamación ante el tribunal con posterioridad a la venta de .CO Internet a GoDaddy y, por ende, cometieron un abuso del proceso.

En cuanto a los méritos, Colombia reafirmó su posición de que tenía el derecho de no renovar el Contrato de Concesión de 2009 y abrir la licitación pública de 2020, razón por la cual alega que, entre otras razones: i) Se garantizó el trato justo y equitativo pues su conducta estuvo justificada, pues la decisión de renovar o no recaía en la discrecionalidad de las partes, además había un objetivo político legítimo el cual era reformular el modelo de administración de la concesión y, ii) la conducta de Colombia no creó legitimas expectativas sobre los inversionistas, pues la renovación de la concesión no estaba contemplada dentro de los términos del contrato.

Posteriormente, mediante réplica del 29 de julio de 2022[7] el inversionista respondió a las objeciones jurisdiccionales planteadas por Colombia, indicando, entre otras cosas, que: i) Neustar no incumplió sus obligaciones bajo la Sección A del APC al presentar una reclamación ante el Consejo de Estado, pues lo único que solicitó fueron medidas provisionales permitidas bajo el Artículo 10.18(3) del APC, e ii) incluso si el tribunal considera que el procedimiento ante el Consejo de Estado no fue una solicitud de medidas provisionales, Colombia falló en demostrar que Neustar hizo una selección de foro definitiva bajo el Anexo 10-G del APC.

Estado actual de la controversia

Dentro de las últimas actuaciones encontramos que del 27 al 29 de marzo de 2023 tuvieron lugar las audiencias sobre la jurisdicción y los méritos en Londres, el 9 de junio de 2023 cada parte presentó un memorial post-audiencia, y la última actuación registrada en la página del CIADI fue la decisión del tribunal arbitral sobre la Solicitud de Garantía por Costos presentada por Colombia del 27 de septiembre de 2023.

En esta decisión[8] el tribunal consideró que: i) Colombia no probó que su derecho a reclamar los costos en los que incurrió en el arbitraje se perderían y/o estarían en riesgo de alguna manera, si el tribunal arbitral no otorgara su solicitud, ii) no existían circunstancias excepcionales para acceder a esta solicitud, iii) no era necesario y proporcionado decretar una garantía por costos por el monto de 3.5 millones de dólares en las circunstancias del caso, y iv) la solicitud no cumplió con los requisitos de puntualidad y urgencia.

En conclusión, en este caso del sector de las telecomunicaciones el tribunal arbitral tendrá que pronunciarse sobre su jurisdicción y sobre si Colombia al no renovar el Contrato de Concesión con Neustar incumplió sus obligaciones bajo el APC del caso en un solo laudo, pues no hubo bifurcación del procedimiento.

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*Abogado de la Universidad Externado de Colombia con experiencia en la resolución de disputas a nivel nacional e internacional. Contacto: LinkedIn

[1] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Notice of Intent. Disponible en: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS16718_En.pdf

[2] Colombia – United States Trade Promotion Agreement, Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2737/download

[3] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Request for Arbitration. Disponible en:  http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS16719_En.pdf

[4] Por la cual se define la administración de registros de nombres de dominio.co y se dictan otras disposiciones.

[5] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Claimant’s Memorial on Jurisdiction and Merits. Disponible en: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS18498_En.pdf

[6] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Respondent’s Counter-Memorial on Jurisdiction and Merits. Disponible en: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS18499_En.pdf

[7] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Claimant’s Reply Memorial on Jurisdiction and Merits. Disponible en: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS18501_En.pdf

[8] Vercara, LLC (formerly Security Services, LLC, formerly Neustar, Inc.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/20/7, Decision on Security for Costs . Disponible en: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C8333/DS19180_Sp.pdf