¿En qué va la reforma al Sistema de Solución de Controversias Inversionista – Estado?

Por: Andrés Felipe Reina Arango*

• Antecedentes[1]

En 2015, Alfred-Maurice de Zayas, experto independiente de la ONU para un orden internacional igualitario y democrático, recomendó la abolición del sistema de resolución de controversias Inversionista-Estado (SCIE).[2] Su recomendación se basaba en la alegada falta de legitimidad que agobia al sistema, la tensión evidente con otros regímenes de derecho internacional y su papel como una carga más que como un recurso para muchos Estados en desarrollo.

Atendiendo esas preocupaciones, y continuando con el impulso de intervenir efectivamente para garantizar la legitimidad del mecanismo -ya en parte materializado con el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (Convención de Mauricio) de 2014-,  el 4 de julio de 2017 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) asignó al Grupo de Trabajo III la tarea de identificar asuntos de especial preocupación en relación con el SCIE y plantear potenciales soluciones.[3]

En ejercicio de ese mandato, el grupo de trabajo se ha referido a cuestiones de particular relevancia en la materia, como los métodos de valoración de daños y su impacto en la considerable cuantía de las condenas, la financiación por terceros, y las preocupaciones éticas propias de un sistema de arbitraje ad-hoc. Las soluciones identificadas por el grupo apuntan, en principio, a transformar profundamente el sistema sin afectar su disponibilidad, aunque también se han discutido iniciativas dirigidas a una reforma estructural a través de la creación de nuevas instituciones internacionales que amplíen la oferta de métodos para dirimir estas controversias, como un mecanismo multilateral permanente (Tribunal o Corte de derecho de la inversión extranjera) y un centro de asesoría jurídica para países menos desarrollados y en vía de desarrollo.

El trabajo del Grupo III resalta por sus discusiones particularmente técnicas y la coordinación interinstitucional con la que ha impulsado sus deliberaciones y proyectos, pues algunos de estos han sido elaborados de la mano de sujetos de suma relevancia para el sistema, como el CIADI en el caso del código de conducta para adjudicadores. Además, las discusiones sobre la viabilidad, conveniencia e implementación de SCIE han contado con la participación de la academia y algunos sectores de la sociedad civil. Este escrito explorará brevemente algunas de las iniciativas de reforma, centrándose en el estado actual de la discusión, con el objetivo de identificar avances relevantes e identificar posibles escenarios futuros.

• Metodología y avances del Grupo de Trabajo III

El mandato del Grupo, definido por la CNUDMI, debe desarrollarse en tres fases. En un primer momento, debe identificar problemáticas en relación con el SCIE. Una vez identificadas, debe determinar si una solución multilateral es un medio conveniente para abordarlas. De ser así, el grupo procederá a su tercera fase: plantear recomendaciones como posibles soluciones.[4]

Las deliberaciones del Grupo de Trabajo comenzaron el segundo semestre de 2017. A lo largo de sus sesiones 34 y 35, el grupo consideró aspectos procedimentales y administrativos, pero también hizo un llamado a los Estados para empezar a identificar las problemáticas más relevantes.[5] Así, para su sesión 36, el Grupo de Trabajo reunió las preocupaciones de los Estados en tres áreas: (i) coherencia, consistencia, predictibilidad y corrección de las decisiones arbitrales, (ii) problemas relacionados con la imparcialidad de los decisores[6] y (iii) costos y duración del arbitraje inversionista-Estado.       La discusión concluyó considerando que la mayoría de las preocupaciones, agrupadas de esta manera, podrían ser objeto de soluciones multilaterales.[7]

Para el primer semestre de 2019, la tercera fase del mandato había comenzado. El primer avance consistiría en que los Estados plantearan opciones de reforma considerando las problemáticas ya identificadas por el grupo de trabajo. Una vez recibidas estas propuestas, y luego de que las opciones de reforma fueran debidamente identificadas, el Grupo de Trabajo elaboraría borradores o documentos de trabajo que incluirían comentarios a las opciones de reforma y propuestas de disposiciones. En el mes de julio del mismo año, un número significativo de Estados, individual y colectivamente, presentaron opciones de reforma que comprendían desde la celebración de convenciones multilaterales para garantizar la vinculatoriedad de las reformas, hasta el establecimiento de nuevas instituciones, como el mecanismo multilateral permanente, siendo este último el eje de las alternativas de reforma propuestas por la Unión Europea y sus Estados miembros[8], y uno de los temas centrales de la sesión 38 del Grupo de Trabajo.[9]

De cara a varios comentarios elevados por los Estados en la sesión 39, durante el segundo semestre de 2020 la Secretaría de la CNUDMI publicó documentos de trabajo en relación con varias reformas, particularmente el código de conducta para adjudicadores y la nominación y selección de miembros de un mecanismo multilateral permanente[10].  Durante la sesión 40, llevada a cabo en el primer semestre de 2021, el Grupo de Trabajo abordó los documentos de trabajo en relación con el mecanismo multilateral permanente y el mecanismo de apelación, lo cual evidenció una marcada tendencia a considerar reformas estructurales[11]. En esta sesión, la secretaría de la Comisión resolvió, en línea con las prioridades del grupo y su plan de trabajo, elaborar nuevamente documentos de trabajo proponiendo formulaciones de normas destinadas a materializar la opción de reforma en cuestión. Varios Estados expresaron su preocupación en relación con las prioridades del grupo, y reiteraron la necesidad de revisar el plan de trabajo y asignar suficiente tiempo a asuntos transversales, concretamente, a la valoración de daños.[12]

En mayo de 2020, y en septiembre y noviembre de 2021, las secretarías de la CNUDMI y del CIADI formularon borradores del código de conducta para adjudicadores, cada uno incorporando observaciones y propuestas hechas al anterior[13].  La primera lectura formal del código de conducta tuvo lugar sobre la tercera versión en noviembre de 2021, durante la sesión 41 del Grupo de Trabajo.[14] El objetivo de la presidencia del grupo de trabajo era, precisamente, lograr someter el código a la aprobación de la comisión en 2022. Para esos efectos, la sesión 42, llevada a cabo del 14 al 18 de febrero de 2022, dedicó la mitad de su tiempo a terminar la lectura del código de conducta, la otra mitad se invirtió en discutir los aspectos más relevantes del borrador de la secretaría sobre nominación y selección de miembros de un mecanismo multilateral permanente, dejando entrever el interés prioritario que existe sobre esta opción de reforma.[15] 

Entre sesiones, el Grupo de Trabajo ha tenido un número considerable de reuniones informales en las que han abordado algunas opciones de reforma y varios documentos de trabajo, recibiendo retroalimentación de los Estados, la academia e incluso miembros de colegiaturas o asociaciones de inversionistas.[16]

• Reformas a la vista: el código de conducta para adjudicadores y el mecanismo multilateral permanente

A la fecha, la opción de reforma que ha sido objeto de mayor escrutinio en reuniones formales ha sido el código de conducta para adjudicadores. Sin embargo, otra propuesta que ha sido objeto de discusiones significativas, tanto en la academia como en la comisión, ha sido el establecimiento de un mecanismo multilateral permanente. El estado actual de la discusión indica que la probabilidad de que el código de conducta sea sometido a la aprobación de la comisión en los próximos años es alta, mientras que los documentos en relación con el mecanismo multilateral permanente parecen tener aún varios asuntos por resolver. Aún con ello, estas opciones de reforma han recibido bastante atención, y los textos que las acompañan prueban que el trabajo de redacción que ha adelantado la Comisión ha sido bastante extenso.

El código de conducta para decisores en controversias internacionales de inversión

En el marco del trabajo preparatorio que adelantó la comisión para conocer las opciones de reforma antes de la sesión 37, el código de conducta para adjudicadores fue una recomendación recurrente en los comentarios de los Estados. Habida cuenta de la complejidad y particularidad del arbitraje ad-hoc característico del SCIE, sorprendía que no existiera aún un conjunto de disposiciones dirigidas a regular los aspectos éticos de la labor de los adjudicadores. Así, el borrador del código de conducta se construyó como un esfuerzo común entre dos organizaciones internacionales (CNUDMI y CIADI), con el objetivo de abordar cuestiones éticas de vital importancia como la nominación recurrente, los roles múltiples (‘double-hatting’) y, en general, las situaciones que pudieran dar lugar a un conflicto de interés o a la afectación de la independencia e imparcialidad de los árbitros en este tipo de controversias.

La versión más actualizada del código no es muy extensa. A lo largo de 11 artículos el código aborda las definiciones relevantes para la aplicación del código, entre las que destaca una definición inclusiva de “Controversia Internacional relativa a Inversiones”, que no se limita a arbitrajes con fuente en acuerdos internacionales de inversión, sino que incluye aquellos surgidos de contratos y leyes de inversión extranjera. A su vez, el artículo 2 regula la aplicación del código estableciendo una regla de complementariedad de acuerdo con la cual el código aplicará siempre que el tratado o la norma aplicable no incluyan o se refieran a otras disposiciones éticas, y, en caso de que así sea, el código sólo será aplicado en aquello que no se regule en las normas prevalentes. El código también incluye obligaciones de independencia e imparcialidad (artículo 3), junto con normas de debida diligencia (artículo 5) y, fundamentalmente, límites a la posibilidad de asumir múltiples roles (artículo 4) y disposiciones que regulan el deber de revelación (artículo 10). Estas normas destacan por nutrirse de la práctica previa de otras reglas de arbitraje y de fuentes indicativas, como la guía de la IBA sobre conflictos de interés. A pesar de ello, al encontrarse en etapa de aprobación, el código aún no ha asumido aún una postura en relación con determinados temas. Por ejemplo, la tercera versión del código preveía tres opciones para abordar los límites a múltiples roles, cada una más permisiva que la anterior.[17]

Una cuestión interesante en relación con esta opción de reforma es la manera en la que se ha planteado su potencial articulación con la creación de un mecanismo multilateral permanente, pues a lo largo de sus versiones ha incorporado varias disposiciones que parecen indicar la posibilidad de que el código sea aplicable a los jueces de una Corte de inversiones, ello, claramente, si los Estados así lo deciden. Por ejemplo, en el apartado de definiciones se ha incluido la de “Juez”, como “una persona nombrada para integrar un mecanismo permanente de solución de controversias internacionales relativas a inversiones”. También, la más reciente propuesta de modificación al borrador del código, publicada una semana antes de la sesión 42, incluye en su artículo 4 una aproximación diferenciada en relación con los múltiples roles para jueces de un mecanismo multilateral y otros adjudicadores.

El mecanismo multilateral permanente

Esta propuesta fue introducida por la Unión Europea y sus Estados miembros en 2019, y ha sido uno de los ejes centrales de la práctica europea en materia de negociación de tratados internacionales de inversión desde septiembre de 2015, cuando la Comisión Europea aprobó una propuesta dirigida a introducir un sistema de corte de inversiones en el Acuerdo Transatlántico para el Comercio y la Inversión entre la Unión Europea y los Estados Unidos.[18] La  iniciativa se transformó en una directiva de negociación del Consejo de la Unión Europea el 20 de marzo de 2018[19] e influenció directamente la conclusión de instrumentos como el tratado del libre comercio entre Vietnam y la Unión Europea firmado el 30 de junio de 2019, apenas un par de meses después de que el Tribunal de Justicia Europeo decidiera que una corte de inversiones, como había sido modelada por la Comisión y el Consejo, era compatible con el derecho europeo[20]. Este tratado incluye en su capítulo de inversión una corte permanente compuesta por nueve miembros.[21] De manera similar, el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea CETA introduce la creación de una corte de inversiones con nivel de apelación.[22]

A pesar de encontrar cierta resistencia en el ámbito local e internacional,[23] la variante multilateral de la propuesta fue efectivamente introducida en 2019 a la CNUDMI como un mecanismo de reforma dirigido a sanear las deficiencias del sistema ad-hoc[24]. Desde entonces, la secretaría ha elaborado los documentos de trabajo 203 y 213, en los que desarrolló el primer proyecto de articulado sobre el establecimiento de un mecanismo multilateral permanente, particularmente en lo relacionado con la metodología de nominación y selección de sus jueces.[25]

El documento de trabajo 213, versión actualizada del 203, fue discutido durante la sesión 42 (14 al 18 de febrero de 2022). Este incluye una descripción de las instituciones del eventual mecanismo y prevé que sería creado por una convención multilateral. Así, sería el comité de las partes del tratado estableciendo el mecanismo multilateral permanente quien decidiría cuestiones relacionadas con el funcionamiento del mecanismo. La propuesta también sienta las bases para la creación de un panel de selección que evalúe las candidaturas para la selección de los jueces.

Sin embargo, la lectura de ambos borradores permite identificar aspectos aún por desarrollar y que serán determinantes para la materialización de esta reforma, por ejemplo, el alcance de su jurisdicción; la interacción con el actual sistema de arbitraje ad-hoc; el medio que se establecerá para consentir al sometimiento de disputas cubiertas por tratados vigentes a la jurisdicción del mecanismo; y el establecimiento de garantías de representatividad en el momento de la elección de los miembros. También, el documento sugiere la posibilidad de que la sociedad civil y otros interesados nominen candidatos u orienten la facultad de los Estados parte para hacerlo, escenario que resulta preocupante para quienes no consideran viable que asociaciones o grupos de interés influencien el proceso de selección.  En cualquier caso, el establecimiento de este mecanismo parece necesitar de propuestas adicionales que aborden a profundidad estas preocupaciones y aporten mayor claridad frente a cuestiones estructurales.

• Prospectiva

En el horizonte de las reformas al SCIE, al menos desde una perspectiva multilateral, es posible que el código de conducta se consolide como el primer avance material del grupo de trabajo. Parece existir una intención generalizada de contar con un documento cuyo objeto sea sentar las bases para regular escenarios que actualmente se encuentran cubiertos por disposiciones éticas limitadas, promoviendo la seguridad jurídica en estos aspectos que hoy, a la luz de las deficiencias del sistema de nominación de parte en el arbitraje Inversionista-Estado, son sumamente relevantes para los Estados demandados.

Tal vez no se pueda afirmar lo mismo sobre la evolución de la propuesta de corte de inversiones pues, a pesar de haber acaparado todas las miradas a lo largo de la tercera fase del mandato del Grupo, la revisión por parte de los Estados de los documentos que respaldan la propuesta ha dejado en evidencia múltiples preocupaciones y necesidades que, enfrentadas con más iniciativas de reforma, requerirán una inversión adicional de tiempo y esfuerzo para acercarse a la materialización del mecanismo multilateral.

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* Monitor de la Línea de Investigación en Contratación internacional y solución de controversias internacionales de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: andres.reina@est.uexternado.edu.co 

[1] Para mayor contexto, revisar la entrada publicada en el Blog de Derecho de los Negocios “Se reanudan las discusiones en la CNUDMI sobre la reforma al sistema de solución de controversias inversionista-Estado” disponible en:

Se reanudan las discusiones en la CNUDMI sobre la reforma al sistema de solución de controversias inversionista-Estado

[2] Naciones Unidas (2015), Documento A/70/285, “Informe del Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo”. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/244/88/PDF/N1524488.pdf?OpenElement

[3] Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2017), Documento A/72/17, “Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/058/92/PDF/V1705892.pdf?OpenElement

[4] Ibid, para. 264.

[5] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2017), Documento A/CN.9/930/Rev.1, “Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34o período de sesiones”.

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V18/029/86/PDF/V1802986.pdf?OpenElement; Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2018), Documento A/CN.9/964, Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 36o periodo de sesiones”.

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V18/075/15/PDF/V1807515.pdf?OpenElement

[6] Por decisores se entienden árbitros o jueces, ello de acuerdo con el artículo 1 del último borrador del código de conducta para decisores. Ver Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2021), Documento A/CN.9/WG.III/WP.209, “Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), Proyecto de código de conducta”.

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V21/068/14/PDF/V2106814.pdf?OpenElement

[7] Cf. Supra 4.

[8] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2019), Documento A/CN.9/WG.III/WP .159, “Documento presentado por la Unión Europea y sus Estados miembros”.  

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V19/004/16/PDF/V1900416.pdf?OpenElement

[9]Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2019), “Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38o período de sesiones”.

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V19/104/79/PDF/V1910479.pdf?OpenElement

[10] Disponibles en la página del Grupo de Trabajo III: https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state

[11] Ambos documentos se encuentran disponibles en: https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.203 y https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.202

[12] Así consta en el reporte que hace el International Institute for Sustainable Development https://www.iisd.org/itn/en/2021/10/07/uncitral-wgiii-to-consider-proposals-on-various-elements-of-isds-reform-while-the-outcome-of-the-request-for-additional-funding-remains-to-be-seen/

[13] Cf. Supra 5.

[14] Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2020), Documento LA/TL 133 (3-7) 72nd. Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/letter_chair_wgiii_40th_session.pdf

[15] Aún no se ha publicado el reporte de la sesión 42. Sin embargo, puede consultarse la agenda provisional en el siguiente link: https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state

[16] El Corporate Council International Arbitration Group (CCIAG) y el United States Council for International Business (USCIB) tienen la calidad de observadores en el grupo de trabajo.

[17] Cf. Supra 4, artículo 4.

[18] La propuesta está disponible en: https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1364

[19] Ver Consejo Europeo, “Negotiating directives for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes”, Documento 12981/17 ADD 1 DCL 1.

[20] Tribunal de Justicia Europeo (en pleno), dictamen 1/17 del del 30 de abril de 2019.

[21] Artículo 3.38 del acuerdo de protección de inversiones celebrado entre Vietnam y la UE.

[22] Ver decisión 001/21 del Comité Mixto del CETA, disponible en: https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159401.pdf

[23] Un grupo de sindicatos y uniones de comercio africanas se opuso a esta propuesta. https://www.bilaterals.org/?letter-from-africa-csos-and-trade; la Asociación Alemana de Jueces (DRB) también expresó sus preocupaciones en relación con el establecimiento de una corte de inversiones. https://www.iisd.org/itn/en/2016/02/29/germanys-judges-and-public-prosecutors-reject-proposed-investment-court-system-in-ttip/ ; el instituto Rosa Luxemburgo, junto con el Instituto de derecho internacional ambiental, emitieron una opinión crítica respecto de la iniciativa. https://www.ciel.org/wp-content/uploads/2017/12/AWorldCourtForCorporations.pdf

[24] Cf. Supra 7

[25] Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2021), Documento A/CN.9/WG.III/WP.213, “Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) – Standing multilateral mechanism: Selection and appointment of ISDS tribunal members and related matters”. Disponible en: https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.213