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24 de julio de 2018

Smart Contracts: El contrato inteligente como concepto jurídico

Es relevante analizar los contratos inteligentes (Smart Contracts) en el marco de las prácticas comerciales como es el objetivo de la Comisión de la Cámara de Comercio Internacional que lidera este evento ya que en ocasiones se olvida que es precisamente la apropiación por parte de los empresarios de las distintas categorías tecnológicas, conceptos jurídico o comerciales o formas de actuar en su realidad cotidiana, la que les da el sentido práctico y efectivo en el mundo de los negocios

Por: Daniel Peña Valenzuela

1. Es relevante analizar los contratos inteligentes (Smart Contracts) en el marco de las prácticas comerciales como es el objetivo de la Comisión de la Cámara de Comercio Internacional que lidera este evento ya que en ocasiones se olvida que es precisamente la apropiación por parte de los empresarios de las distintas categorías tecnológicas, conceptos jurídico o comerciales o formas de actuar en su realidad cotidiana, la que les da el sentido práctico y efectivo en el mundo de los negocios. Lo que tradicionalmente se conoce como usos o costumbres mercantiles. En este caso, los contratos inteligentes deben ser entendidos de manera correcta en su alcance, efectos y utilidad para que puedan ser puestos en práctica por los empresarios en su beneficio y en el de la sociedad, en general.

2. En el caso de las tecnologías de la Información TIC, con frecuencia existe una diferencia en la manera como surgen y se consolidan los paradigmas tecnológicos y el modo en el que realmente se adaptan al mundo empresarial. Es interesante cada vez más acercar esa brecha y además tener en cuenta los aspectos jurídicos y regulatorios de las tecnologías emergentes para que existan seguridad jurídica y confianza regulatoria en su utilización. La transformación digital en ciernes esta acelerando la incorporación de tecnologías emergentes en las actividades de la empresas como pilar para mejor la productividad y la competitividad así como para generar productos y servicios con mayor valor agregado.

3. El concepto de contrato inteligente ó Smart contractpuede en ocasiones ser banalizado por el uso común de la palabra inteligente que hace relación hoy en día, por ejemplo, a los edificios (inteligentes) pero también a la inteligencia artificial. Los cierto es que no hay contratos inteligentes per seni mucho menos se puede afirmar que los contratos más tradicionales como la compraventa, la distribución o la agencia comercial no sean inteligentes. Más acertado -o por lo menos más descriptivo- puede ser referirse a los contratos algorítmicos, es decir, a las relaciones jurídicas en las cuales los algoritmos permiten un grado ó nivel de automatización en las distintas etapas de formación, ejecución y cumplimiento del contrato. En ese sentido, el algoritmo como conjunto de instrucciones en código de computación permite que las actividades sometidas a esas reglas sean más eficaces, automáticas y rápidas en su ejecución.

4. El primer enfoque descriptivo de los contratos inteligentes tiene que ver con la relación entre la red global Internet, y Blockchaincomo tecnología emergente, base de los contratos inteligentes. La red global tiene ya varias décadas de influencia mundial y de cambio o transformación de sus funciones  (contenido de defensa nacional, académico, medio de comunicación, plataforma de comercio electrónico, entre otras) pero conserva su esencia como red para transmitir flujos de información -paquetes de datos- o sea los contenidos digitales.

5. En cambio, Blockchain tiene la virtud de permitir la transferencia de valor, es el Internet de los activos con valor (criptoactivos o activos digitales). Al final, va mucho más allá de permitir solo la transmisión de contenidos digitales. Blockchain es una amalgama de tecnologías de seguridad y de computación distribuida, a veces difícil de entender en su teoría y no siempre fácil de poner en práctica en las actividades comerciales (por lo menos por ahora!).

6. La contratación algorítmica ya se esta utilizando en varias industrias y sectores en los cuales precisamente la velocidad en las transacciones es esencial. Por ejemplo el HFT que corresponde al High Frecuency Trading, propio de la negociación de valores y securities en las principales bolsas de valores la NYSE, Nasdaq, Chicago (Futuros agrícolas) y la negociación de derivadas. A la automatización en la negociación de valores y acciones se le reprocha ser la causante de las últimas crisis mundiales en el mundo bursátil y sobre todo la dificultad en limitar los efectos negativos.

7. La otra industria en la cual el contrato algorítmico ha tenido aplicación es el comercio electrónica con el dynamic pricinglo cual implica un ajuste en tiempo real y unilateral de los precios de productos y servicios como consecuencia de las circunstancias, el contexto y la información en poder del oferente.

8. La DAO – Decentralized Autonomous Organization- es una entidad u organización, creada con código informático, basada en la cadena de bloques de Ethereum y que además está controlada directamente por los lideres de la misma.DAO tiene las reglas de gobierno corporativo, definidas algoritmicamente, automatizadas y se hacen cumplen a través de software. Los accionistas minoritarios se protegen al tener representación por los tokens que definen el contenido de valor de la entidad. (sobre el BLOCKCHAIN y gobierno corporativo de las entidades ver la reciente entrada en el Blog del Departamento de Derecho de los Negocios)

9. Estos tres ejemplos demuestran que el contrato algorítmico ya se utiliza en actividades económicas relevantes y con un impacto jurídico presente y con prospectiva en el futuro.

10. En el caso especifico de los contratos inteligentes, la base y el fundamento es la cadena de bloques blockchain.

11. No es la primera vez que algunos contratos requieren de plataformas tecnológicas para su configuración, por ejemplo los contratos web surgieron con Internet.

12. Blockchain o la cadena de bloques en términos simples es una base de datos con un registro de información, descentralizado con fundamento en los atributos de autenticidad e integridad de la criptografía de clave pública y privada. Es importante como amalgama del sistema de información la existencia de la prueba de trabajo, como es el caso de los mineros en bitcoin pero existe flexibilidad para determinar esa característica que moldea la participación de los usuarios del sistema.

13. Para la evolución y consolidación de los contratos inteligentes ha sido esencial Ethereumcomo plataforma abierta predispuesta para la multiplicidad de Smart Contracts y la ductibilidad de solidity para la programación de los Smart Contracts.

14. Los Smart Contractsproporcionan la capacidad de verificar o hacer cumplir los contratos de manera automática, tiene impacto respecto de la fase de ejecución de las obligaciones o promesas de las partes.

15. A diferencia de los contratos web en los cuales la función jurídica de las leyes era recobrar la confianza de los agentes y los mercados, blockchain trae consigo la seguridad tecnológica como su base.

16. La prueba del contrato inteligente tiene como fundamento que los registros de blockchain y su interacción con Internet tienen como pilar el concepto de mensaje de datos definido en su alcance, valor probatorio, características y atributos técnicos definidos por la Ley 527 de 1999 y el Código General del Proceso. (ver artículo en el Blog)

17. Lo que configura la relación entre el ordenamiento jurídico y los Smart Contracts es que los contratos inteligentes sean el reflejo, la representación y la traducción de obligaciones y deberes jurídicos de las partes.

18. El contrato inteligente es una representación del contrato, tal y como el mensaje de datos es la representación informática de un documento electrónico.

19. Al contrato inteligente subyace un contenido legal que es traducido a lenguaje informático, con la necesaria afirmación de un consentimiento respecto de los términos, condiciones, obligaciones cuyo efecto se va a cumplir de manera automática e inmediata.

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