Blog de la facultad de Derecho

24 de julio de 2018

¿Y qué pasó con lo de Uber?

Un tema cercano a nuestra realidad diaria y lleno de controversias sigue a la deriva. En Colombia, un asunto como lo es el servicio que presta la empresa Uber y compañías similares sigue siendo fruto de incertidumbre jurídica. Hoy en día, opera en el país sin que a la postre pareciera haber claridad sobre su legalidad.

Un tema cercano a nuestra realidad diaria y lleno de controversias sigue a la deriva. En Colombia, un asunto como lo es el servicio que presta la empresa Uber y compañías similares sigue siendo fruto de incertidumbre jurídica. Hoy en día, opera en el país sin que a la postre pareciera haber claridad sobre su legalidad. De otro lado, se tiene en el país a una empresa que, según Univision.com (2016) a mediados de dicho año tenía un valor aproximado de 63.000 millones de dólares, lo que la convierte en un agente económico importante no sólo para el territorio nacional, sino otros países.

La legalidad o no de esta plataforma es una problemática que no sólo se ha presentado en Colombia. Tan grave es esta situación que numerosos ciudadanos, conscientes de la ilegalidad de las plataformas y de los riesgos intrínsecos que supone su uso, deciden de todas formas utilizarlo, por facilidades de uso y porque responden a sus necesidades concretas.

En la Unión Europea, y manera de contexto, su Tribunal de Justicia fue consultado para dar claridad respecto del régimen aplicable a los servicios de conexión entre conductores no profesionales y personas interesadas en desplazarse que utilice una plataforma digital.

Con motivo de dicha problemática, el presente documento reseña lo pronunciado por el Tribunal de Justicia Europeo a finales del año pasado, sobre esta plataforma. Y busca describir el estado actual, tanto jurídico como material, de Uber en Colombia.

  1. Servicio de intermediación en Europa: ¿tecnología o transporte?

Al Tribunal de Justicia Europeo, a través de esta decisión prejudicial, se le consulta cuál es la normativa europea que un juzgado español debe aplicar frente a un litigio presentado entre la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L, sociedad vinculada a Uber Technologies Inc.

El motivo de la disputa ante el juez en Barcelona fue a una presunta omisión de los permisos requeridos para prestar un servicio de conexión entre conductores no profesionales y personas interesadas en desplazarse, a lo largo de la ciudad de Barcelona. En concreto, el juez conocedor del caso solicita al Tribunal definir si esta actividad debe considerarse una mera actividad de transporte o un servicio electrónico de intermediación, según sus normativas correspondientes.

En palabras del Tribunal, se explica la forma como la plataforma operativa funciona, como también indica que:

(…) “este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información» (…), sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.”

No obstante que el Tribunal se refiere a unos supuestos de hecho abstractos y no propiamente a las partes, sí manifiesta algo relevante sobre qué es Uber, y a qué régimen debe ceñirse. Declara que conforme la normatividad europea, “un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes». De todas formas, señala que este tema todavía se encuentra pendiente de regulación por parte de los Estados miembro de la Unión Europea.

Esta decisión supone un hito en la forma como se concibe a la plataforma. Lo anterior, puesto que indica que la plataforma Uber consiste en un servicio de transporte al que le deben ser aplicadas sus normativas respectivas. Pese a que la sentencia del Tribunal no es vinculante para Colombia y que los países de la Unión Europea son sustancialmente distintos al patrio, vale la pena traer a colación esta observación por dos motivos.

El primero es porque, hoy en día, con motivo de la globalización, se han unificado muchos de los instrumentos tecnológicos que hace años resultaría imposible, como lo son las plataformas sociales y celulares. Por otra parte, esta providencia ofrece un parámetro de orientación interesante y que puede ser comparado, frente a la normativa y jurisprudencia que también ha desarrollado el país respecto del tema.

   2.  Situación jurídica de Uber en Colombia

a. Normativa

En materia de transporte, en el país existen reglas para el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre dentro de su territorio, como lo son la ley 105 de 1993, y la ley 336 de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte. En el artículo 9 de esta última disposición se prescribe que “el servicio de transporte tendrá alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones nacionales y debidamente habilitadas por el Ministerio del Transporte”.

Ahora bien, con motivo del surgir de plataformas tecnológicas como lo es la de Uber, que entró a operar en octubre de 2013 (Víctor Hugo Mora, 2018), hubo otras regulaciones, como también distintas iniciativas. Dentro de los proyectos fallidos, se resalta la propuesta del senador Andrés García, quien radicó un boceto de ley para legalizar el Transporte (Keir Ernesto Villero Damián, 2016). Idea que terminó archivada por la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes.

Las razones por las cuales dicha propuesta se hundió fueron porque fomentaba la informalidad laboral, y vulneraría la libertad económica que desarrolla la Constitución en su artículo 333 (Susana Galeano, 2017). El diario El Nuevo Siglo (2016) afirmó que, pese a esta decisión, ya ha habido tres proyectos de regulación presentados en el Congreso.

Por su parte, en materia de regulación, se destaca la consagrada en el parágrafo 6 del artículo 32 de la ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018), donde el Congreso de la República ordena que “dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional deberá reglamentar el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros”.

Este primer mandato, si bien bienintencionado, genera de por sí interrogantes como lo es el de saber si el servicio que proporciona una plataforma tecnológica como la de Uber es o no un servicio de transporte de lujo.

Dentro de las razones por las cuales se impulsó lo regulado en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “la Federación Nacional de Taxistas y la Unidad Distrital de Taxistas expresaron su interés en que el Ministerio avance en la orientación de un servicio de lujo (…) como una salida concertada para combatir la ilegalidad, la informalidad y generar un servicio de cara a los usuarios” (Marcelo Almario Chávez, 2015).

En virtud del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el Gobierno profirió el Decreto 2297 de 2015, por el cual se modifica el Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y lujo. De esta forma, define en los numerales 1 y 2 del parágrafo 1 de su artículo 2 lo que son las modalidades de servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros básico o de lujo, categorías en las que parece a nuestro juicio estar incluida la plataforma Uber:

“1. Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada, con términos de servicio y costos que lo hacen asequible a los usuarios. Se puede ofrecer a través de medios tecnoló­gicos, con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios, o por medio de atención directa en las vías. La remuneración por la prestación del servicio puede realizarse con dinero en efectivo.

2. Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios condiciones de comodidad, accesibilidad y operación superiores al nivel básico. Se caracteriza por ofrecer sus servicios utilizando únicamente medios tecnológicos con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios. El pago solo se realiza por medios electrónicos y el servicio únicamente se presta en vehículos clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada. Este servicio contará con tarifa mínima regulada, que en ningún caso será igualo inferior a la del nivel básico.

Parágrafo 2°. Los vehículos utilizados para la prestación del servicio de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en el nivel básico y de lujo, deberán cumplir las especificaciones y características establecidas en el presente decreto y en la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte”.”

Asimismo, según su artículo 4 y parágrafos correspondientes, indica la obligación a cargo de las empresas, personas naturales o jurídicas que deseen prestar dicho servicio de transporte la de solicitar y obtener una habilitación de parte de la autoridad correspondiente. Y, para las plataformas tecnológicas, dicha solicitud la deberán surtir ante el Ministerio del Transporte.

Este Decreto fue reglamentado por el Ministerio del Transporte mediante la Resolución 2163 de 2016, que entró en vigencia el 17 de junio de dicho año. En su artículo 1, indica que reglamenta el “ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en el nivel de lujo”, como también “define las características generales que deben cumplir las plataformas tecnológicas que participen de dicho servicio”.

Al tenor de dicha interpretación nos preguntamos lo siguiente: ¿si una empresa o plataforma no cuenta con la respectiva habilitación, se encuentra entonces eximida del cumplimiento de esta última normativa? Al respecto, consideramos que la habilitación no exime a todo interesado por prestar el servicio de transporte de ceñirse a la normatividad aplicable.

Finalmente, la resolución en comento ordena que “todas las plataformas tecnológicas utilizadas para el servicio de transporte público deberán integrarse en el Sistema Inteligente Nacional para la Infraestructura, el Tránsito y el Transporte (Sinitt)” (art. 4), y además “deberá contar con la autorización del Ministerio del Transporte” (artículo 5). Sobre este punto, resulta curioso precisar que esta disposición resulta compleja, por no decir contradictoria, frente a lo contemplado en el Decreto 2060 de 2015, que adiciona el Decreto 1079 de 2015 reseñado, y que precave la existencia de los “Sistemas Inteligentes para la Infraestructura, el Tránsito y el Transporte (SIT)”. El motivo de nuestra observación se debe a que no se entiende si estos sistemas son distintos uno del otro, complementarios o el mismo, por lo que genera inseguridad jurídica.

Entonces, es pertinente precisar que, en Colombia, todo servicio de transporte está sujeto a la habilitación otorgue el Ministerio del Transporte, incluidos los que hagan uso de plataformas tecnológicas. Asimismo, que debe existir una base central de información, los SIT, que guarden toda plataforma tecnológica que busque prestar el servicio de transporte “automotor individual y en la modalidad básica o de lujo”, en el país. En entrevista suscrita a mediados de 2017, el viceministro de Transporte indicó que la aplicación de Uber y la prestación de su servicio son consideradas ilegales por el Ministerio, al no satisfacer estos requisitos (Caracol Radio, 2017), sin que a la postre haya pronunciamiento distinto.

Jurisprudencia

Con motivo de las acaloradas discusiones y numerosos intereses de por medio sobre la materia, en el país se han tramitado varios procesos judiciales sin que sea corolario.

Por una parte, se tiene un proceso de medidas cautelares iniciado por el Ministerio de Transporte ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dicho proceso tenía como objetivo la desconexión de la aplicación tecnológica de Uber. Según el diario El Tiempo (2017), este proceso fue declarado nulo en junio del 2017, a través de una providencia que se mantiene privada.

Por otra parte, el mismo periódico reseña que, para la misma fecha, existían dos acciones populares ante el mismo Tribunal y con similar propósito. Procesos que, hasta el momento, carecen de pronunciamiento final.

De otro lado, vale la pena reseñar que, según RCN Radio y La FM (2018) varios líderes taxistas interpusieron denuncia de prevaricato por omisión el 11 de noviembre de 2017 contra el otrora ministro David Luna. El fundamento de dicha denuncia es el retraso del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por reglamentar la plataforma en el país. De dicho proceso no ha habido avance hasta la fecha.

Finalmente, se pone de presenta la sentencia T-599 de 2017. En esta providencia, la Corte Constitucional resolvió declararse inhibida de pronunciarse frente a una acción de tutela impetrada por dos conductores de la plataforma Uber, contra el Ministerio del Transporte. Por, en su criterio, no regular la materia y vulnerar sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital.

Situación material de Uber en Colombia y Latinoamérica

 Para el 2 de abril de 2018, según el diario El Espectador (2018), la Superintendencia de Transporte ha impuesto siete multas en tres años a plataformas como Uber, Easy Taxi y Cabify, por más de $3.400 millones de pesos, aproximadamente. Lo anterior, con fundamento en la constatación de que dichas aplicaciones contactan pasajeros con conductores de vehículos de servicio público de transporte especial, sin las condiciones establecidas por el Ministerio del Transporte. El superintendente, al respecto, también explicó al diario que durante el año 2017 se realizaron 1.600 operativos conjuntos con la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional. En dichos controles se impusieron 9.850 infracciones e inmovilizaron 4.550 vehículos.

Por su parte, desde su entrada en operaciones, la plataforma Uber ha sido objeto de numerosas críticas de parte de la opinión pública. Víctor Mora (2018) pone de presente la aparente insatisfacción de los usuarios de dicha plataforma en la ciudad de Cartagena, donde alerta de la dificultad que supone el pedir un servicio en dicha población.

Otros informadores, como Redacción Justicia del diario El Tiempo (2018) y Publimetro Colombia (2018) denunciaron la captura de un conductor de Uber que extorsionaba en Bogotá, y de otro que fue disparado en la ciudad de Cali.

Finalmente, Santiago La Rotta (2018) indica que Didi Chuxing, la plataforma china que es, hasta el momento, el mayor competidor de Uber, acaba de llegar a México. Y tiene como propósito expandirse en todo el continente latinoamericano.

Una opinión

Al respecto de esta incertidumbre, creemos que estos asuntos son producto de un contexto social mucho más complejo. El surgir inusitado de estas plataformas tecnológicas implica la necesidad que hubo en un momento por parte de la sociedad colombiana de tener a su disposición unas condiciones de transporte que, a la fecha, no prestaban los sectores tradicionales de transporte, como los taxis, buses, busetas y sistemas biarticulados, entre otros.

Con el apoyo del Internet y demás mecanismos de transmisión de datos, esta plataforma respondió a la fatiga que tenía el ciudadano promedio del servicio que prestaban los servicios de transporte público, de parte de los taxistas del país. Según Vanessa Pérez (La República, 2017), la firma de consultoría BrandStrat realizó un estudio de nivel de satisfacción de usuarios de taxis, arrojando como un total de 19% de 1.000 personas en ocho ciudades importantes del país. Escándalos como secuestros exprés, extorsiones, paseos millonarios, homicidios, alteración de los mecanismos de cobro (taxímetros), y, en términos generales, abusos y falta de trato respetuoso por parte de algunos prestadores del servicio de taxi en las ciudades del país, hicieron que la comunidad sintiera un descontento tal, que buscaran una alternativa a sus problemáticas mediante otros mecanismos. Y que también han implicado un debate importante sobre la necesidad de mejorar estos instrumentos e movilización masiva.

Ahora bien, consideramos que el uso de las plataformas tecnológicas ha supuesto numerosos retos tanto para las autoridades de tránsito, como para el Gobierno Nacional e inclusive las mismas compañías de las que hemos tratado. Y, mientras tanto, se tiene una normatividad variada y desarrollada. Pero de la cual no se entiende por qué ha respondido de forma tan precaria en el país. Como también de procesos judiciales que mantienen en vilo a una sociedad que continuamente debe lidiar con un tema básico como lo es el del transporte.

Al respecto, esperamos un pronto pronunciamiento por parte de las entidades competentes. Una solución, sin perjuicio de la presencia o no de competencia desleal, sería acoger la postura del Tribunal Europeo de someter al mismo régimen de transporte no sólo a esta plataforma, sino a otras que existen en el país (EasyTaxi, Tappsi, Cabify).