¿Es realmente confidencial el arbitraje?

Mucho se ha discutido respecto a la connotación de la confidencialidad en el arbitraje, ¿Se trata de un atributo esencial o de una característica? ¿Es un deber, obligación o presunción? ¿Cuáles son sus límites? ¿Debe ser confidencial un arbitraje en el que se discuten temas de interés público? Estos y otros interrogantes serán los que abordaremos enseguida.

Mucho se ha discutido respecto a la connotación de la confidencialidad en el arbitraje, ¿Se trata de un atributo esencial o de una característica? ¿Es un deber, obligación o presunción? ¿Cuáles son sus límites? ¿Debe ser confidencial un arbitraje en el que se discuten temas de interés público? Estos y otros interrogantes serán los que abordaremos enseguida.

¿Qué es la confidencialidad en el arbitraje?

Es costumbre identificar que en la práctica, la confidencialidad y arbitraje son entendidos como conceptos inescindibles. Para algunos, es de los rasgos más “ventajosos y útiles del arbitraje”[1], mientras que para otros es un “instrumento que sirve para ocultar decisiones incorrectas o carentes de ética”.

Lo cierto es que independientemente de la postura que se quiera adoptar, el 62% de los practicantes del arbitraje manifiesta que la confidencialidad es un aspecto muy importante, según una encuesta realizada por Queen Mary University of London, sobre las decisiones a tomar en un arbitraje internacional[2].

También es cierto que la confidencialidad tiene sus bemoles al regirse ya sea por el acuerdo de las partes, el derecho interno, reglamentos de los centros de arbitraje o las nociones de transparencia y publicidad. Sin embargo, cuando no existe acuerdo o regulación expresa sobre el particular, podríamos hablar de su “presunción”, de hecho, en la encuesta antes señalada el 50% cree que el arbitraje es confidencial si no existe una cláusula específica para el efecto o las reglas de procedimiento del arbitraje no lo regulan, y el 12% no sabía si el arbitraje era confidencial en estas circunstancias.

¿Qué cobijaría esa presunción? Es reiterada la posición de considerar confidencial lo deliberado en reuniones, audiencias, los documentos allegados, el laudo y en general toda información o actuación relacionada con el trámite, predicable no solo de los árbitros sino también  de las partes y de todo aquel que haya intervenido en el arbitraje.

Lo anterior, ha llevado a que ciertas legislaciones vean restringida su aplicación ante circunstancias donde prevalezca el interés público o cuando una de las partes sea el Estado, derivando en un proceso dialectico entre la transparencia y la confidencialidad[3]. Tal posición es la adoptada por el caso hito Esso Australia Resources C. The Honourable Sidney James Plowman  en el que se consideró que era necesaria la divulgación de información relacionada con el caso por los intereses que estaban en juego[4], considerando el juez del caso que “la confidencialidad era una consecuencia del carácter privado del arbitraje, no un test de carácter inmutable o uno de los pilares básicos de la institución”. De igual manera, cede la confidencialidad cuando se lleva a la jurisdicción ordinaria las actuaciones o documentos del trámite como en los casos de ejecución y anulación de laudo, o en los requerimientos de ley y de orden público.[5]

Por ello, es recomendable que el tribunal arbitral delimite esta cuestión con las partes desde el inicio del procedimiento evitando posibles desavenencias en una etapa posterior o que las partes fijen los aspectos del procedimiento que deseen que sean confidenciales a través del convenio arbitral, por medio de la inserción de una cláusula, o en un acuerdo independiente conocido como “pacto o acuerdo de confidencialidad” los cuales son sumamente útiles cuando estamos en escenarios de absoluto silencio tanto en la legislación como en los reglamentos de arbitraje frente al particular.

Confidencialidad, privacidad y transparencia.

También se hace necesario precisar la distinción de la confidencialidad con la privacidad y la transparencia.

El concepto de confidencialidad hace referencia a la obligación[6] de las partes, árbitros, instituciones arbitrales y todo aquel que haya intervenido en el procedimiento, de no revelar información concerniente al arbitraje a terceros, como transcripciones de audiencias, memoriales, evidencias, documentos, el laudo y e incluso toda actuación adelantada en el trámite,[7] actuando como salvaguarda a los intereses de las partes y procurando la continuidad de la relación negocial.

Al respecto, compartimos la posición de JIMÉNEZ BLANCO[8], al considerar que el objeto de la confidencialidad del arbitraje se extiende a:

1. La existencia misma del arbitraje y en consecuencia, los datos concernientes a los detalles de la disputa: las partes, las acciones ejercidas, las peticiones de las partes, la existencia de reconvención, la composición del tribunal arbitral, la identidad de los abogados, de los testigos y peritos.
2. Los documentos que puedan obrar en el arbitraje (los escritos de las partes, las decisiones del tribunal, los documentos aportados por las partes, los informes periciales o cualesquiera otras pruebas);
3. Las audiencias de celebración de prueba y en su caso de conclusiones;
4. Las deliberaciones del tribunal arbitral[9];
5. El laudo, hasta su comunicación a las partes y respecto de terceros, más allá de esa comunicación a las partes. Anotando que determinados laudos pueden resultar publicados conforme a su normativa aplicable.

Según la encuesta objeto de estudio, los asuntos que se deben mantener de manera confidencial son los siguientes: con 76% la cuantía de la disputa, 72% las pretensiones y los documentos allegados al caso, 69% el laudo completo, 58% los detalles del laudo que permitan la identificación de las partes, 54% la existencia de la disputa y con el mismo porcentaje la cuestión legal que se decidió en el caso.

Cuando hablamos de privacidad hacemos referencia al hecho de que sólo las partes asistirán a las audiencias y participarán en el proceso arbitral, pretendiendo conferirles un marco adecuado para resolver sus controversias sin interferencias externas[10], un claro ejemplo es el artículo 21.3 del reglamento de la Cámara de Comercio Internacional –CCI-  que enuncia:  “salvo autorización expresa del tribunal arbitral y de las partes, las audiencias no estarán abiertas a personas ajenas al proceso”; asumiendo una postura radical frente a la privacidad, mientras que otros reglamentos asumen una postura moderada, como la del reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que en su artículo 25.4  establece que “las audiencias se celebrarán a puerta cerrada, a menos que las partes acuerden lo contrario”[11]. Ambos conceptos, tanto confidencialidad como privacidad son arraigados al arbitraje comercial internacional.

Transparencia, se ha definido como “la ausencia de confidencialidad o la confidencialidad limitada”[12] y es además entendida como principio fundamental en la práctica del arbitraje de inversión, así por ejemplo, se ha entendido en legislaciones como la australiana y en el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. De igual manera la publicación de los laudos se ha entendido como consecuencia de la noción de transparencia.

¿Cuál ha sido el tratamiento a la confidencialidad?

Las modulaciones de la confidencialidad han sido abordadas en leyes que regulan el arbitraje y en reglamentos de los diferentes centros o instituciones de arbitraje con un tratamiento muy diverso, identificando tres escenarios:

1. Las que guardan silencio frente a la confidencialidad: como por ejemplo, la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- y todas las legislaciones que la adoptaron como Colombia, Argentina, Alemania, Holanda y México. De igual manera el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional –CCI-.
2. Las que tratan la confidencialidad de una manera enunciativa: como Francia, Brasil y Venezuela.
3. Las que distinguen algunos supuestos de confidencialidad: legislaciones como las de Australia, Nueva Zelanda y Perú han demostrado avances sobre este tema y el reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) distingue por ejemplo, la confidencialidad de los laudos y deliberaciones del tribunal.[13]

Sin duda alguna, de las aristas más importantes en el tema ha sido la confidencialidad de los laudos, en el cual también encontramos cuatro escenarios[14]:

1. La confidencialidad de los laudos como regla general. Como por ejemplo, el reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) que en el artículo 30.1 expresa que “las partes se comprometen como principio general a mantener la confidencialidad de los laudos en el arbitraje (…)”.
2. No existe disposición expresa. Por ejemplo, el reglamento de la Comisión Económica y de Arbitraje Comercial de China (CIETAC), que si bien presume la confidencialidad de las audiencias no regula nada respecto a la publicación del laudo.
3. Publicidad del laudo con el consentimiento expreso de las partes. Como el reglamento CNUDMI al disponer en el artículo 34.5 que “Podrá hacerse público el laudo con el consentimiento de las partes o cuando una parte tenga la obligación jurídica de darlo a conocer para proteger o ejercer un derecho, y en la medida en que así sea, o con motivo de un procedimiento legal ante un tribunal u otra autoridad competente” y el reglamento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) artículo 48.5 donde se establece que “El Centro no publicará el laudo sin consentimiento de las partes”.
4. Por último, donde el laudo se entiende público a menos que las partes manifiesten lo contrario. Como por ejemplo, el reglamento de arbitraje de la Bolsa de fletes del Japón (JSE) donde menciona en la sección 26 que el laudo puede ser publicado a menos que las partes comuniquen con anterioridad su objeción.

Sin embargo, en escenarios donde la confidencialidad del laudo es la regla general, se generan excepciones como la consagrada en el artículo 14.1 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima que establece que existen situaciones en la que es necesaria hacer públicos los laudos “por exigencia legal, para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo arbitral ante el Poder Judicial”.

En Colombia, la ley 1563 de 2012 no regula nada al respecto, pero encontramos que los reglamentos de Centros de Arbitraje y Conciliación llenan el vacío normativo, como por ejemplo el de la Cámara de Comercio de Bogotá que en el artículo 2.11 consagra que “Una vez en firme, el laudo no tiene carácter confidencial y estará, en consecuencia, a disposición de quien desee consultarlo, para cuyo efecto el Centro establecerá la forma y términos para su consulta y el trámite y las expensas para la expedición de copias del mismo”.

Distinciones de la confidencialidad en el arbitraje comercial y el de inversiones.

La confidencialidad en el arbitraje comercial nace como el instrumento mediante el cual se evitan las “consecuencias perniciosas para las partes involucradas al revelar señalados secretos técnicos o ciertas prácticas comerciales que son dignos de protección; también evita poner de manifiesto una situación financiera deficitaria o precaria en una empresa o la existencia de un producto defectuoso que podría deteriorar el prestigio de una determinada firma comercial”[15]. Dicho en otros términos: la confidencialidad garantiza a las partes contendientes la preservación de su imagen frente a los competidores[16].

Lo cierto, es que el statuo quo de la confidencialidad en el arbitraje comercial se vio alterado por casos como United States C. Panhandle Eastern Corp. y el caso Esso Australia Resources Ltd C. The Honourable Sidney James Plowman  en los que se discutía  la existencia de un principio general de confidencialidad aplicable al arbitraje comercial internacional, máxime si estaba en juego el interés general y el orden público como cuando existen requerimientos legales o se afectan los derechos de los consumidores, concluyendo, como lo abordamos al inicio, que no existía un “principio general de confidencialidad aplicable al arbitraje comercial internacional y que confidencialidad era una consecuencia del carácter privado del arbitraje, no un test de carácter inmutable o uno de los pilares básicos de la institución”[17].

Situación compleja representa la confidencialidad en el arbitraje de inversiones, pues en él se discuten temas de gran trascendencia como el orden público y presuntas transgresiones al derecho internacional público por parte de un Estado, no sólo en su calidad de contratante sino además en su condición de entidad y autoridad pública[18]. Es por ello que en el caso Loewen c. EE UU el Tribunal declaró que “la obligación general de confidencialidad en el arbitraje de inversión no resulta deseable, porque puede restringir el acceso público a la información relacionada al gobierno y a los asuntos públicos”[19].

En ese sentido, la transparencia juega un papel clave en el desarrollo de los arbitrajes de inversiones porque “daría un derecho a terceros, ciudadanos o público en general, a conocer lo que está ocurriendo en un arbitraje internacional de inversiones en el que un Estado es demandado y que concierne el interés público” por esta razón es que algunos tribunales arbitrales han aceptado la intervención de amicus curiae como en los casos Methanex c. EE UU y United Parcel Service (UPS) c. Canadá, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.y Vivendi Universal, S.A. c. Argentina y Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. Argentina. En este último se señaló que “(… ) La aceptación de las presentaciones amicus también tendría como consecuencia beneficiosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de arbitraje entre inversionistas y Estados. Una mayor apertura y un mayor conocimiento sobre la forma en que se conducen estos procedimientos reforzaría la aceptación de la opinión pública y la legitimidad del sistema arbitraje internacional, en particular cuando involucran a Estados y materias de interés público (…)”[20].

La confidencialidad también tiene sus excepciones naturales, por ejemplo, en situaciones donde el laudo es sometido a conocimiento de tribunales estatales para ejecución, anulación o incluso en una etapa previa con las medidas cautelares ¿Se conserva la confidencialidad en estos casos? ¿Debe preponderar la publicidad de las actuaciones judiciales?  Sobre el particular, compartimos la posición de FERNÁNDEZ ROZAS, al afirmar que no existen “actuaciones judiciales secretas y que al acudir a la jurisdicción ordinaria están renunciando de algún modo a la confidencialidad[21].

Comentarios Finales

El statuo quo de la confidencialidad ha atravesado diferentes etapas y tiene una regulación muy diversa dependiendo si estamos ante un arbitraje comercial o de inversiones, de las diferentes legislaciones y reglamentos de los centros de arbitraje y de la autonomía de las partes.

Así mismo tanto la confidencialidad como la privacidad ceden al enfrentarse a situaciones donde prevalezca el interés y orden público, lo cual es muy frecuente en los arbitrajes de inversión, donde la transparencia alcanza su máxima expresión permitiendo la publicidad de los laudos, la intervención de terceros como los amicus curiae y audiencias abiertas al público. Sin embargo, se debe ser cuidadoso pues no se debe incurrir en la “politización de los litigios”[22] dificultando la labor de los árbitros al resolver este tipo de controversias.

Bibliografía

 

• 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Queen Mary University of London disponible en http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf
• C. Brown, “Presumption Meets Reality…”, loc. cit., p. 972; S. Rajoo, “Privacy and Confidentiality in Arbitration”, Malayan Law Journal, LX, 2003, 2, http://sundrarajoo. com/pdf/privacy_1_.doc.
• Caso CIADI No. ARB/03/17, Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A Vs. República de Argentina. Pág. 9 Párr. 21
• Fernández Rozas, José Carlos (2009) Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. I (2). pp. 335-378. ISSN 1888-5373
• Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, 2009, pp. 2250 y 2251.
• Gonzalo Jiménez Blanco, Confidencialidad en el arbitraje, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Kluwer Law International; IproLex 2015, Volume 8Issue 3) pp. 735 – 748
• Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga, Atenuación de los rasgos de confidencialidad y privacidad del arbitraje de inversión, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2008, Volume 1Issue 1) pp. 139 – 164.
• Béguin, L’arbitrage commercial international, Montreal, 1987, pp. 12–13. 13.
• Ley 1563 de 2012 de la República de Colombia. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.
• Ley de arbitraje española 2003
• Ley modelo de arbitraje (2010) de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
• Florencia Villaggi. “International Commercial Arbitral Awards: Moving from Secrecy towards Transparency?”
• Rothman, “Pssst, Please Keep it Confidential: arbitration Makes it Possible”, Disp. Res. J., vol. 49, nº 3, 1994, pp. 69–72, esp. p. 70
• Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
• Silva Romero Eduardo. Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional. Lima Arbitration N° 5 – 2012/2013 Pág. 35-55

[1] En las Notas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sus siglas en inglés, UNCITRAL) sobre la organización del proceso arbitral se lee: “se acostumbra a considerar que la confidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje” (parágrafo 31)

[2] 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Queen Mary University of London disponible en http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf

[3] Fernández Rozas, José Carlos (2009) Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. I (2). pp. 335-378. ISSN 1888-5373.

[4] La información divulgada fue la relacionada con los márgenes de ganancias, costos de producción y reservas estimadas de gas, que a juicio del juez, podría afectar a los consumidores y a la población, pues tal información repercutía inevitablemente en los precios que pagaban los usuarios por estos productos, además señaló que la confidencialidad no es un atributo esencial de los arbitrajes entre particulares, por lo que es incorrecto considerarla implícita en el acuerdo de arbitraje.

[5] Fernández Rozas, José Carlos (2009) Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. I (2). pp. 335-378. ISSN 1888-5373.

[6] G. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, 2009, pp. 2250 y 2251. La legislación española la consagra expresamente como una obligación legal (art. 24.2° LA/2003) que otorga el “derecho” a las partes de que no se revele nada de lo que acontezca en el procedimiento arbitral.

[7] La Ley de arbitraje española LA/2003 señala que “Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”.

[8] Gonzalo Jiménez Blanco, Confidencialidad en el arbitraje, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Kluwer Law International; IproLex 2015, Volume 8Issue 3) pp. 735 – 748

[9] Al respecto, el apartado 19 de las Recomendaciones del Club Español del Arbitraje sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros, consagra que “las deliberaciones y las opiniones expresadas en el seno del Colegio Arbitral son secretas, incluso una vez terminado el procedimiento”. También las Reglas Éticas de la IBA para árbitros internacionales señalan que “las deliberaciones del Tribunal Arbitral y el contenido mismo del laudo permanecen confidenciales a perpetuidad a menos que las partes liberen a los árbitros de esta obligación”.

[10] BORN, Gary B.: “International Commercial Arbitration”, Kluwer International, (2009), 2250-2251.

[11] A.C. Brown, “Presumption Meets Reality…”, loc. cit., p. 972; S. Rajoo, “Privacy and Confidentiality in Arbitration”, Malayan Law Journal, LX, 2003, 2, http://sundrarajoo. com/pdf/privacy_1_.doc.

[12] Silva Romero Eduardo. Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional. Lima Arbitration N° 5 – 2012/2013 Pág. 35-55

[13]M. Florencia Villaggi. “International Commercial Arbitral Awards: Moving from Secrecy towards Transparency?” Disponible en http://www.youngicca-blog.com/international-commercial-arbitral-awards-moving-from-secrecy-towards-transparency/. La ley de arbitraje boliviana incluye dentro de los principios rectores del arbitraje el de privacidad “que consiste en el mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad”; el art. 13§ 6°. La ley brasilera de arbitraje se limita a establecer que en el ejercicio de su función el árbitro deberá proceder con discreción; por último, el art. 42 de ley de arbitraje venezolana establece que “Salvo acuerdo contraído de las partes los árbitros tendrán la obligación de guardar la confidencialidad de las actuaciones de las partes, de las evidencias y de todo contenido relacionado con el proceso arbitral”.

[14] Ibídem.

[15] J. Béguin, L’arbitrage commercial international, Montreal, 1987, pp. 12–13. 13.

[16] P. Rothman, “Pssst, Please Keep it Confidential: arbitration Makes it Possible”, Disp. Res. J., vol. 49, nº 3, 1994, pp. 69–72, esp. p. 70

[17] Fernández Rozas, José Carlos (2009) Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. I (2). pp. 335-378. ISSN 1888-5373.

[18] Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga, Atenuación de los rasgos de confidencialidad y privacidad del arbitraje de inversión, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2008, Volume 1Issue 1) pp. 139 – 164.

[19] Ibídem.

[20] Resolución en respuesta a la petición de participación como amicus curiae. Caso CIADI No. ARB/03/17, Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A Vs. República de Argentina. Pág. 9 Párr. 21

[21] Fernández Rozas, José Carlos (2009) Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial. Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. I (2). pp. 335-378. ISSN 1888-5373.

[22]Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga, Atenuación de los rasgos de confidencialidad y privacidad del arbitraje de inversión, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, (© Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2008, Volume 1Issue 1) pp. 139 – 164.