Facultad de Derecho

12 de diciembre de 2016

Acción 1 de BEPS ¿Cómo afrontar los desafíos tributarios que supone la economía digital?

El enorme crecimiento de la economía digital a nivel global, junto con los nuevos modelos de negocio que ella trae, supone grandes desafíos para todas las jurisdicciones tributarias del mundo, ya que se debe encontrar el justo medio para poder gravar la riqueza que genera dicha actividad sin limitar su alcance ni sus beneficios sociales.

La economía digital cobra cada día más importancia en la economía global. Prueba de ello está en el hecho de que las transacciones de comercio electrónico alrededor del mundo alcanzaron el importe de 16 Trillones de dólares en 2013. Del mismo modo, con el desarrollo de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), la reducción en los costos del transporte y el fortalecimiento de la globalización, las grandes multinacionales han tenido la oportunidad de desarrollarse con mayor vigor, hasta el punto de alcanzar niveles de cobertura y expansión nunca antes experimentados.

Lo anterior, junto con los recientes escándalos derivados del reconocimiento de esquemas de planeación tributaria agresiva que han sido implementados por algunas compañías multinacionales, han llevado a las grandes autoridades mundiales a darse cuenta de una cruda realidad. Los casos como Panama Papers, caso Apple, caso Amazon han puesto en evidencia que los regímenes de tributación actuales junto con el entramado de Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI) no han respondido de la mejor forma frente a este tipo de esquemas. Por el contrario, la economía globalizada y mas aún la era digital, ha demostrado que la normatividad vigente necesita reformarse si lo que se quiere es estar a tono con la situación actual y poder gravar las operaciones de las grandes empresas que llevan a cabo su actividad a lo largo y ancho del mundo.

Para el caso específico de la economía digital, los retos son enormes dada la naturaleza misma de esta actividad. Se trata de actividades que necesitan poca mano de obra, se pueden realizar casi desde cualquier lugar del mundo, no requieren presencia física para llevarse a cabo, y las más de las veces implica la explotación económica de propiedad intelectual, es decir, bienes intangibles que, per se, son sumamente fáciles de trasladar de un patrimonio a otro y, además, su valoración pecuniaria es de difícil determinación, razón por la cual se pueden sobrevalorar o infravalorar, según sea el caso, para reducir las utilidades netas de una compañía, y por ende, erosionar la base gravable de la cual depende el impuesto a pagar.

En otras palabras, las características mismas de la economía digital, junto con la gran capacidad inventiva de la mente humana para diseñar estructuras tributarias muy difíciles de rastrear y aún más difíciles de controlar mediante leyes, hacen que gravar las rentas que de este sector se derivan sea extremadamente complejo.

En un intento por reaccionar y tratar de reducir la altísima elusión de impuestos que se presenta con los regímenes tributarios actuales, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) desplegó el plan de acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). Se trata de un conglomerado de 15 acciones que los Estados deben adoptar en sus legislaciones para evitar que las grandes empresas multinacionales diseñen con éxito esquemas de planeación tributaria internacional, que tengan como efecto la reducción sustancial, o erosión, de la base gravable y el desvío de las utilidades empresariales hacia jurisdicciones de baja o nula tributación, que poco o nada tienen que ver con la actividad económica de la compañía ni con la riqueza que la misma genera.

 

 

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En ese orden de ideas, la OCDE se ocupó de los retos que la economía digital supone en la Acción uno (1) del plan BEPS, en donde se presenta un informe detallado de las prácticas que llevan a cabo algunas de las grandes multinacionales que desarrollan actividades de economía digital para reducir de manera considerable el monto de los impuestos a su cargo; al igual que las medidas pertinentes para evitar que estos esquemas tengan éxito.

Lo curioso de la Acción 1 de BEPS es que, al final de cuentas, sugiere que para poder reducir la elusión que se presenta en el marco de la economía digital, se deben implementar de manera conjunta las demás acciones que trae el plan BEPS.

En primer lugar, dice la OCDE, se debe implementar la Acción 7, la cual trata la definición actual de Establecimiento Permanente (EP) y propone modificarla de manera tal que queden excluidas únicamente aquellas actividades que verdaderamente tengan carácter de complementaria o de apoyo para la actividad de la empresa. El efecto que esto tendría en el marco de la economía digital sería que empresas como Amazon que no tienen un lugar fijo de negocios en la mayoría de países en donde opera, sean gravadas por las utilidades que genere dentro de la jurisdicción de cada país en donde distribuya sus productos, pues en ese caso el almacenamiento y distribución de productos deja de ser una actividad complementaria y pasa a ser la actividad principal de la empresa en cada país.

En segundo lugar, la Acción 1 recomienda la implementación de la Acción 3 que se ocupa de las compañías extranjeras controladas (CFC por sus siglas en inglés). Lo que plantea la OCDE en esta acción es que cada Nación debe implementar un régimen de Compañías extranjeras controladas el cual debe contener una definición de CFC y un umbral de ingresos y de nivel de control, de manera tal que cuando una empresa se encuentre dentro del alcance de la definición y supere el umbral de ingresos y nivel de control sea considerada, para efectos tributarios, como una CFC, y por ende, el Estado de residencia fiscal de quienes controlan la empresa podrá gravar los ingresos de la CFC como si fuesen ingresos de quienes la controlan. El objetivo de estas reglas es que las rentas de una empresa no sean desviadas exitosamente a jurisdicciones de baja o nula tributación.

Del mismo modo, la Acción 1 hace constantes referencias a las acciones 8 a 10, las cuales analizan el estado actual de las reglas de precios de transferencia (PT) y propone cambios muy precisos para que los bienes intangibles no sean fácilmente trasladados de un patrimonio a otro a cambio de precios que no reflejan el valor real del intangible en cuestión. Lo que dichas reglas pretenden para la economía digital es atribuir las utilidades generadas por el intangible al verdadero propietario del mismo (no al propietario formal). Se busca que las utilidades sean atribuidas a donde realmente el valor es generado y no puedan ser desviadas hacia jurisdicciones en donde no se hace sino una detentación formal del intangible y no se le agrega valor.

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En fin, los desafíos que supone la economía digital solo pueden ser afrontados de manera satisfactoria mediante la puesta en marcha de un sistema muy complejo de regulación que presupone, entre otras cosas, reformas al entramado mundial de los convenios para evitar la doble imposición y a la legislación interna de cada país. En resumidas cuentas, lo que sugiere la Acción 1 es implementar todas las demás acciones del plan BEPS.

Este panorama, junto con la complejidad, volatilidad y ferviente crecimiento del mundo digital nos lleva a plantearnos la pregunta de que si realmente necesitamos gravar “adecuadamente” las actividades propias de la economía digital, o si por el contrario debemos empeñarnos en buscar otros mecanismos, diferentes a los tributos, que hagan que la economía digital ayude aún más al progreso de la sociedad, es decir, otros medios que busquen el mismo resultado que los tributos (redistribución de la riqueza, equidad social, solidaridad, consecución de los fines del Estado).

La capacidad de adaptación y los niveles de innovación que trae consigo la economía digital dan pie para que los Estados piensen de manera diferente y se adapten a las nuevas realidades, de manera tal que sea posible una mejor distribución de la riqueza, más inversión social y, en general, progreso para la sociedad de la mano de la economía digital a través de nuevos conductos que sean afines a la era digital y que potencien al máximo sus beneficios.

 

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