Facultad de Derecho

20 de junio de 2022

PLATAFORMIZACIÓN: LUCES Y SOMBRAS EN EL DERECHO PÚBLICO Y EN EL DERECHO PRIVADO

Por: Daniel Peña Valenzuela

El ecosistema digital se ha venido plataformizando de manera paulatina como  consecuencia de la fuerza dinámica de los negocios electrónicos con la intermediación de plataformas en casi todos los sectores económicos y abarcando un buen porcentaje de la innovación digital. Las plataformas tienen a su disposición los datos personales de los usuarios, las tendencias de consumo y el tráfico de usuarios, la información de ofertas de productos y servicios de proveedores (a veces usuarios también) y obtienen remuneración, comisión o pagos que corresponden usualmente a un porcentaje del valor de cada transacción que se lleva a cabo a través de las plataformas.

La,s plataformas son un ejemplo de la evolución de Internet, red de redes que inicialmente se consideraba como una herramienta exitosa que traía consigo el declive de la intermediación pero luego los ISP –Internet Service Providers-, aparecieron como agentes necesarios para controlar la infraestructura, los contenidos y en general, la gestión del tráfico de la red. Los portales y más tarde, las redes sociales y aplicaciones acrecentaron la participación de los usuarios como generadores de contenidos y como consumidores de comercio electrónico pero siempre como intermediarios que colaboraban activamente con las actividades de los usuarios. La reintermediación en el ecosistema digital puede producir distorsiones en el mercado si la oferta de servicios es limitada o si se presenta discriminación de precios o el abuso de los oligopolios de los proveedores dominantes de servicios digitales.

El debate actual de la responsabilidad de las plataformas por sus propios actividades así como por las de los usuarios que interactúan entre ellos o con las plataformas, se extiende al derecho privado (contractual y responsabilidad), derecho penal, derecho del consumo, derecho de la regulación económica, protección de datos y en general, refleja la tensión propia de la dualidad entre el derecho público y el derecho público respecto del ciberespacio. El problema central que se plantea en este ensayo es la relación -nada pacífica- entre el estado y las plataformas ya que no es clara la legitimidad de origen de los poderes públicos para regular los mercados digitales, en particular, para definir aspectos determinantes del funcionamiento cotidiano de las plataformas así como de sus funciones y características dependiendo del sector económico al que pertenezcan.

Como negocios privados, las plataformas definen sus deberes y derechos -y de paso los de los usuarios- usualmente a través de los términos y condiciones que publican y que se rigen por el derecho privado. En estas condiciones unilaterales estipulan su hoja de ruta jurídica en la cual establecen el alcance del uso de sus servicios, la ley aplicable -no necesariamente la que más favorece ni garantice los derechos de los usuarios ni tampoco corresponda necesariamente al domicilio de éstos últimos  y los métodos tradicionales o alternativos para resolver las potenciales disputas entre las plataformas y los usuarios e incluso entre los propios usuarios. Esa supuesta predominancia del derecho privado que favorece a las plataformas contrasta con el ámbito de sus actividades que en muchos casos tienen relación con el interés general y se llevan a cabo en múltiples jurisdicciones. A pesar del principio de autonomía privada, a mayor rigidez del derecho privado, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad civil -en particular de sus limitaciones y exclusiones- contrasta con la expansión extraordinaria del alcance del derecho público tanto desde la óptica de los derechos fundamentales -muchos de estos que encuentran en las plataformas un escenario natural para su desarrollo y aplicación- y de la regulación del derecho público económico con una de sus facetas: la intervención del estado en el ecosistema digital.

Los nuevos modelos de negocios propios de un ecosistema digital cada vez más innovador y disruptivo como por ejemplo las plataformas traen consigo un reto al sistema tradicional de fuentes del derecho que se debaten entre la autorregulación, las leyes locales y el derecho internacional; también ponen en cuestión la legitimidad del derecho para regir las relaciones entre las personas y los sistemas de información y al rol que puede cumplir el derecho como vehículo de organización y garantías en la sociedad digital. Luego de muchos años de ensayo y error parece que la tendencia de los países es no dejar a las reglas tradicionales de contratos y responsabilidad propias de la era analógica ser el marco legal de la creciente plataformización. Más bien se crean modelos jurídicos, leyes y regulaciones a la medida. Por ejemplo, el uso de medios de pago alternativos como criptoactivos precisamente acelera la necesidad de regulaciones que contribuyan a la equivalencia funcional entre los medios de pago tradicionales y las criptomonedas que faciliten el uso de las plataformas con propósitos o actividades comerciales.

La sociedad digital presenta unas facetas ricas en matices y nuevos paradigmas que ponen en entredicho la estructura tradicional y quizás contribuyan a aumentar la tensión entre el derecho público y el derecho privado pues el interés general y la actividad tradicional del sector público como garante de ese interés encuentra en las plataformas una nueva aproximación a los fines y propósitos público-privados. Por ejemplo, la movilidad en un territorio representa un interés particular de quien se desplaza pero también la de la sociedad que en su conjunto valora la eficiencia, velocidad y seguridad, así como el interés general de las políticas públicas de las ciudades o municipios que buscan maximizar la competitividad y productividad del movimiento de personas, productos y servicios. Existe un incentivo a regular las plataformas por su relevancia para resolver problemas propios de la regulación del estado. Por ejemplo, el consumidor en ordenamientos jurídicos como el de Colombia tiene  derechos y deberes en sus actuaciones con las plataformas. El deber de información reforzada para presentar reclamaciones y el derecho de retracto pueden servir para reequilibrar la asimetría entre  usuarios y plataformas.

Cada vez más las plataformas devienen poderosos intermediarios y se han convertido en el blanco de gobiernos, reguladores y de una nueva ola variopinta de leyes que pretenden en su mayoría que las plataformas asuman mayores estándares de responsabilidad. Las plataformas se convierten en actor político por los recursos que generan, por los empleos que proveen, por la relevancia de sus actividades y por las soluciones a problemas que facilitan. La politización de la regulación del ecosistema digital tiene un lado positivo pues las actividades llevadas a cabo en las redes sociales y en las plataformas llegan a las agendas públicas pero al mismo tiempo pueden convertirse en la intervención ilegitima propiciada por lideres populistas que no contribuye a una construcción democrática de los escenarios digitales.

No sobra recordar que la primera aproximación en los albores de la era digital fue blindar a los proveedores de servicios de internet -primeros intermediarios que aparecieron antes de las plataformas- frente a las reglas tradicionales de la responsabilidad civil. Estas reglas iniciales denominadas puerto seguro fueron criticadas por algunos sectores que consideraban una excepción no justificada que favorecía a los ISP y que no era usual en la industria tradicional de las telecomunicaciones. Sin embargo, el principio de reparación integral a terceros afectados por los actos perjudiciales y dañosos de los proveedores de servicios o por terceros (usuarios) que utilizarán sus servicios digitales o su infraestructura no parecía adecuada para el nacimiento y consolidación de internet como eje de una nueva economía o por lo menos de unos novedosos modelos de negocios. La responsabilidad civil se debatía en considerar a Internet como un medio de comunicación o un proveedor de servicios o un medio transacción de oferta de bienes y servicios. Al final, la reparación de todos los daños causados en el ecosistema digital parecía demasiado gravoso para la innovación y tendía a desincentivar la creación de valor en el mundo digital.

Esa situación a cambiado radicalmente, por ejemplo, en la Unión Europea: la Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act o DSA) y la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o DMA) tienen como objetivo regulatorio las actividades de las plataformas con el objetivo de definir los estándares para el ecosistema digital más seguro y abierto para los usuarios así como lograr igualdad de condiciones para las empresas digitales en los próximos años. Las plataformas que presten actividades digitales en la Unión Europea deberán cumplir las reglas cumplir estas nuevas reglas enmarcadas en la proporcionalidad, el desarrollo de la innovación, el crecimiento y la competitividad  y facilitar el escalado de las plataformas innovadores de menor tamaño y en crecimiento según su rol, tamaño e impacto en el ecosistema digital. Este escenario europeo contrasta con una mayor liberalidad en los Estados Unidos donde se han desarrollado las plataformas con mayor número global de usuarios (excepto China).

Uno de los estándares tradicionales, en el caso de la libertad de expresión en Internet, redes sociales y en las plataformas indica que la mayor regulación -en particular atribuir responsabilidad por los contenidos publicados por los  usuarios- puede ocasionar un incentivo para la censura privada. Esta idea respalda buena parte de la jurisprudencia inicial de los Tribunales constitucionales así como la doctrina calificada en derechos fundamentales en la red. No obstante, el creciente populismo digital, el ciberacoso, la difusión de discursos de odio y las noticias falsas han creado inquietudes respecto de la falta de mayor intervención del estado y de los jueces.  La posverdad en la política y en el derecho público como focos de discusión sobre la transparencia incentiva paradójicamente la vuelta a los principios de responsabilidad civil y penal de las plataformas . Entre estos fenómenos propios del entorno digital despuntan por ejemplo, la manipulación de los votantes en los sistemas electorales así como la injuria y calumnia digital. La legitimidad de los sistemas electorales, base para la construcción del estado social de derecho se afecta por nuevos fenómenos propios de la masificación de los medios digital y la transformación digital de la sociedad así como la manipulación algorítmica y la proliferación de noticias falsas que pueden afectar la libertad de elección así como viciar la participación de ciertos grupos de la sociedad, por ejemplo los jóvenes usuarios de las redes que son una fuerza electoral innegable alrededor del mundo.

La aceptación de este estándar prolibertad de expresión en la red no se ha llevado a cabo mediante tratados o convenios internacionales sino más bien a través de informas de relatoría de la ONU o en el sistema interamericano con lo cual la obligatoriedad para los estados es relativa y actualmente se experimenta una tendencia internacional a regular localmente la responsabilidad de los intermediarios de internet con los estándares del derecho privado para que remuevan contenido, ilegales, lleven a cabo un cierto control  los mismos y eviten los efectos de la información falsa, de las expresiones que sean discriminatorias o de los discursos de odio. También para que las plataformas respondan patrimonialmente por los daños causados sin que puedan limitar o excluir válidamente la responsabilidad y tampoco dejando por fuera el foro natural que es el domicilio de los afectados.

La consolidación de plataformas omnipresentes de realidad virtual con la construcción y desarrollo de universos digitales paralelos hace imperativo que existan consensos sociales  sobre la proyección de los derechos fundamentales en esos nuevos escenarios así como reglas de los tipos penales cometidos, las regulaciones económicas de criptoactivos y los estándares de ciberseguridad, entre otros. Muy pronto nuestra identidad digital y la representación de nuestros actos se encontrará sometido a reglas propias de nuevas plataformas y depende del derecho que sean escenarios democráticos e incluyentes.

En suma, la plataformización es la tendencia más evidente de la intermediación en un momento de transición de un Internet maduro a un metaverso naciente. El debate entre lo público y lo privado no depende como tal de su calidad de intermediarios sino de los intereses y fines de naturaleza general y pública que encarnan.

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