Facultad de Derecho

29 de abril de 2021

La confidencialidad en los contratos de vacunas contra el Covid-19 ¿Está justificada?

Pfizer, Moderna y otras farmacéuticas han anunciado que será necesaria una tercera dosis de la vacuna contra el Covid-19 y “revacunaciones” posteriores, pues la protección disminuye con el tiempo. Esta situación nos lleva a repensar si la confidencialidad está justificada en un contexto de incertidumbre sobre cuántas dosis serán necesarias para alcanzar la inmunización total.

Por: Andrés Cárdenas Muñoz Codirector Línea de Investigación CYRCI y Diana Marcela Araujo Vallejo, Auxiliar de Investigación.

En los últimos meses, la inclusión de cláusulas de confidencialidad en los contratos de adquisición de vacunas contra el Covid-19 ha despertado una ola de críticas y especulaciones sobre los intereses que motivarían el secretismo. La razón más evidente, en principio, sería la discriminación de precios. Al parecer, las farmacéuticas buscarían mantener ocultos los precios de contratos pasados, para así jugar con la capacidad de negociación de cada país al momento de establecer los precios en contratos nuevos[1]. Algunos investigadores afirman que Colombia, por ejemplo, estaría pagando alrededor de 30 dólares por cada dosis de la vacuna de Moderna[2], mientras que el precio para la Unión Europea ronda los 18 dólares[3].

Sin embargo, hoy se sabe que esta no ha sido la única, ni la principal razón de la confidencialidad. Según diversos medios de comunicación, el asunto va mucho más allá de proteger información sensible relacionada con las transacciones y los procesos productivos. De acuerdo con la información publicada, los laboratorios estarían exigiendo flexibilidad en los calendarios de entrega, estrictas protecciones a sus patentes, inmunidad frente a la responsabilidad por efectos adversos, y prohibiciones para los países de donar o revender dosis, entre otras[4].

Todo esto ha generado una avalancha de críticas desde diversos sectores de la sociedad en torno a la confidencialidad; académicos, periodistas, y ciudadanos del común consideran que las enormes cantidades de dineros públicos entregadas por los gobiernos a los laboratorios para el desarrollo de la vacuna deberían derivar en una mayor capacidad de negociación para los países, tanto frente a las cláusulas de confidencialidad, como frente a los demás aspectos clave de los contratos.

Pero los gobiernos se justifican explicando que la negativa a incluir estas cláusulas imposibilitaría la firma de los contratos. La Comisión Europea expresamente señaló que “todas las empresas exigen confidencialidad” y no otorgarla “socavaría las contrataciones”[5]. Existe entonces una disyuntiva, o se acepta la confidencialidad, o los países pierden la posibilidad de acceder a las vacunas. La solución a este asunto parece incuestionable: la vida y la salud de los ciudadanos son bienes superiores, por lo cual, el acceso a las vacunas debe prevalecer frente a la publicidad de los contratos y cualquier otro interés de los Estados.

Colombia no ha escapado a esta polémica. En nuestro país, al igual que en el resto del mundo, lo contratos para la adquisición de vacunas han sido confidenciales, y más allá de la discusión sobre si esto es justo, lo cierto es que estos contratos, a pesar de haber sido suscritos por una autoridad estatal[6], se rigen por el derecho privado, pues así lo establece el artículo 6 del Decreto 444 de 2020 cuyo contenido ha sido avalado por Consejo de Estado en concepto del 14 de septiembre de 2020[7], por lo cual, las cláusulas de confidencialidad son perfectamente admisibles.

Además, la Corte Constitucional ha sostenido desde hace casi una década, que el derecho de acceso a los documentos públicos consagrado en el articulo 74 constitucional no es absoluto, y puede ser limitado siempre que (i) una norma jurídica lo permita, y (ii) la confidencialidad sea proporcional y necesaria de cara a los derechos, principios y valores que resultan afectados con la restricción. De suerte que el operador jurídico está habilitado para ponderar los intereses en juego y privilegiar aquellos que “tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”, entre los cuales se encuentran típicamente la defensa de la seguridad nacional, los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia, la salud pública, entre otros[8].

Este panorama nos condujo en un primer momento a concluir que el camino tomado por Colombia, esto es, ceder ante las exigencias de confidencialidad de las farmacéuticas, no solo estaba justificado, sino que era necesario para garantizar el acceso a las vacunas, especialmente si se considera que Colombia no invirtió recursos públicos en el desarrollo de la vacuna, por lo cual no tenía -ni debía tener- mayor capacidad de negociación frente a los laboratorios y además, no cuenta con la capacidad científica como para unirse al clamor de que se otorguen licencias obligatorias[9] o de que se suspendan las protecciones de patentes a los medicamentos, vacunas y otros insumos o tecnologías necesarios en la lucha contra la pandemia[10].

Al respecto puede consultarse el conversatorio “Cláusulas de confidencialidad en los contratos de vacunas contra el Covid-19” realizado de manera conjunta por el Departamento de Derecho de los Negocios y el Departamento de Derecho Administrativo, así como las conclusiones que de allí se derivaron[11]. En esa oportunidad consideramos que la confidencialidad quedaba en un segundo plano, en tanto que la prioridad era adquirir las vacunas para garantizar la inmunidad de la población colombiana. En esa línea, propusimos que el debate de la confidencialidad se pospusiera para el momento en que se alcance la inmunidad en todos los países y particularmente en Colombia, para así conocer los precios y demás términos de los contratos y a partir de allí buscar soluciones consensuadas a nivel internacional, como directrices globales que permitan transacciones más equitativas entre farmacéuticas y Estados en emergencias sanitarias futuras[12].

Sin embargo, días después de nuestro conversatorio, Pfizer anunció que es probable que las personas necesiten una tercera dosis de la vacuna de 5 a 12 meses después de la segunda dosis, y a partir de ese momento “revacunaciones” posteriores pues “la protección disminuye con el tiempo” [13], de hecho, la compañía manifestó que su vacuna puede convertirse en una vacuna anual como la de la influenza. Moderna también anunció que se requerirá una tercera dosis para mejorar la respuesta inmunitaria frente a las nuevas variantes del virus. Mientras tanto, en China ya es claro que tanto la vacuna de Sinovac como la de Sinopharm requerirán una tercera dosis. En pocas palabras, hoy por hoy no existe certeza sobre cuántas dosis serán necesarias para alcanzar la inmunización total.

Esta situación nos lleva a repensar la respuesta que propusimos en el conversatorio a la pregunta ¿está justificada la confidencialidad de las vacunas contra el Covid-19?, pues vacunaciones periódicas implican colosales e interminables gastos para los Estados, y, por supuesto, una fuente inagotable de ingresos para las farmacéuticas, todo lo cual hace que sea urgente levantar o al menos limitar la confidencialidad de los contratos pues después de conocer las noticias sobre la necesidad de refuerzos a las vacunas, el precio de cada dosis adquiere un papel protagónico y solo conociendo las condiciones de los contratos nos será posible promover precios más asequibles, y hacer seguimiento a los dineros públicos, a los calendarios de entrega, y en general, a todos los compromisos asumidos por las partes.

Desarrollando los planteamientos de la Corte Constitucional, diríamos que nuestra posición como “operadores jurídicos” en cuanto a los criterios constitucionales y legales de ponderación frente a la confidencialidad ha cambiado radicalmente, pues después de lo sucedido, levantar la confidencialidad a nivel global tendría efectos positivos para los países de bajos y medianos ingresos como Colombia. Sin confidencialidad, estos países que típicamente tienen poca capacidad de negociación podrán empezar a obtener precios más igualitarios, y presupuestar con antelación el gasto público que requerirán para alcanzar la tan anhelada inmunización.

No obstante, sabemos que en la práctica los reclamos individuales de cada país, por lo general, no serán suficientes para lograr transparencia en los términos de los contratos, y, de hecho, podrían ocasionar que los laboratorios se rehúsen a firmar nuevos contratos con países de bajos y medianos ingresos si estos levantan la confidencialidad de manera individual. Por este motivo consideramos, al igual que lo han propuesto ya algunas organizaciones internacionales, que lo ideal sería alcanzar esta transparencia a través de ligas de países, para que no se produzca una repercusión en el acceso a las vacunas de los países con menor capacidad de negociación[14].

Al parecer, el multilateralismo perdió el primer round frente al poder de mercado de los gigantes farmacéuticos y, además, terminó opacado por el acierto de países como China de apostar a empresas con capital estatal eficientes.

En este nuevo contexto, no sólo replanteamos la respuesta ofrecida en el conversatorio, sino que resaltamos que indudablemente, la capacidad de negociación frente a las farmacéuticas depende de qué tan poderoso es el país (o bloque de países) que ocupa el lugar del comprador, por esto nos sorprende la pasiva posición de la Unión Europea frente a las exigencias de confidencialidad de los laboratorios[15]. Algunos sugieren que esta docilidad se debe a que los países europeos podrían estar participando de los beneficios de las farmacéuticas como contraprestación por las enormes cantidades de recursos públicos que invirtieron en el desarrollo de las vacunas, sumas que en ocasiones tomaron la forma de préstamos oficiales, como es el caso del crédito que otorgó el Banco Europeo de Inversión por 100 millones de dólares a BioNTech, quien se asoció con Pfizer para la fabricación de la vacuna[16].

En definitiva, la Comisión Europea debería explicar al mundo sus intereses en torno a la confidencialidad, pues una cosa es el secretismo de compañías como Sinovac, cuya confidencialidad es obligada por el modelo económico de su país de origen: China, en el cual, el Estado es -abiertamente- un inversionista que se enriquece con sus negocios y participa activamente de las juntas directivas de la gran mayoría de empresas rentables del país, y otra cosa muy distinta es que la Unión Europea haya favorecido el secretismo como un actor invisible[17] y se haya presentado como  víctima de los intereses de las farmacéuticas, cuando en realidad podría incluso estar obteniendo utilidades de las vacunas que financió y que se venden a los países de bajos ingresos a precios significativamente más altos[18].

Al final, con China produciendo 6 millones de dosis diarias, y con otros agentes como la Unión Europea presuntamente lucrándose con la confidencialidad, están dadas las condiciones para que en algún punto observemos un panorama de sobreoferta que estabilice los precios, de manera que será el mismo mercado quien termine consiguiendo lo que el multilateralismo no logró, y lo sucedido hasta el momento probablemente termine siendo tan solo un acontecimiento histórico sobre el poder que puede llegar a tener la industria farmacéutica, tal como ocurrió con la distribución desigual de la vacuna contra la gripe AH1N1[19] y los altos precios de los medicamentos para el VIH[20], sin embargo, era preciso para nosotros como Línea de Investigación, rectificar nuestra postura frente a la confidencialidad tomando en consideración los últimos acontecimientos.

 

 

 

 

 

[1] Politico Europe. “Poorer countries hit with higher price tag for Oxford/AstraZeneca vaccine”.

[2] Deutsche Welle. “Costo de las vacunas, una carga para países emergentes como Colombia”.

[3] El Espectador. “Ministra belga revela por error el precio de las vacunas negociado por la Unión Europea”.

[4] The New York Times. “Governments Sign Secret Vaccine Deals. Here’s What They Hide”.

[5] European Commission. “Questions and answers on COVID-19 vaccination in the EU”.

[6] Unidad de gestión del Riesgo de Desastres adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

[7] Consejo de Estado. Concepto nro. 11001-03-06-000-2020-00195-00 de 14 de septiembre del 2020, págs. 50, 56. Disponible aquí.

[8] Corte Constitucional. Sentencia C-274 de 2013, sección 3.1.3, párr. 12. Disponible aquí.

[9] El Independiente. “Organizaciones médicas y sociales piden al gobierno que libere patentes contra la Covid-19″.

[10]  Médicos Sin Fronteras. “India y Sudáfrica piden que no haya patentes de medicamentos ni herramientas de Covid-19 durante la pandemia”.

[11] Universidad Externado de Colombia. Conversatorio “Cláusulas de confidencialidad en los contratos de vacunas contra el Covid-19”. Conclusiones aquí.

[12] Center for Global Development. “Release COVID-19 Vaccine Contracts”.

[13] CNN en Español. “Una tercera dosis de la vacuna contra el covid-19 podría ser necesaria en un plazo de 6 a 12 meses, dice el director ejecutivo de Pfizer”.

[14] Center for Global Development. “Release COVID-19 Vaccine Contracts”.

[15] The Straits Times. “EU insists on keeping coronavirus vaccine contracts secret”.

[16] The New York Times. “Governments Sign Secret Vaccine Deals. Here’s What They Hide”.

[17] Al respecto se puede consultar el Webinar “Discusiones acerca de las vacunas contra el Covid-19” organizado por la Universidad Externado de Colombia. Disponible aquí.

[18] Deutsche Welle. “Costo de las vacunas, una carga para países emergentes como Colombia”.

[19] BBC News. “Vacuna para la covid-19: qué lecciones deja la desigual distribución de la vacuna contra el H1N1 hace 10 años”.

[20] Lombardi, Vanina. “Covid-19: Patentes y derecho a la salud”. Universidad Nacional de San Martín. Disponible aquí.

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