Entra en vigor el NAFTA 2.0: ¿un cambio de paradigma para la solución de controversias entre los inversionistas y los Estados?

Luego de un proceso de ratificación que resultó más expédito de lo anticipado, el 1 de julio de 2020 entró en vigor el nuevo tratado de libre comercio entre Estados Unidos, Canadá y México (“NAFTA 2.0”, “USMCA”, “CUSMA” o “T-MEC”), que había sido suscrito en noviembre de 2018. El USMCA llega para reemplazar el NAFTA, vigente desde 1994, el cual había sido objeto de numerosas críticas por parte de Donald Trump durante la campaña presidencial del año 2016. Aunque el tratado incluye nuevas disposiciones en numerosas materias, tales como propiedad intelectual, comercio digital, promoción del comercio, servicios financieros y derechos laborales, una de las mayores novedades se encuentra en el capítulo dedicado a la protección de las inversiones y, en especial, en lo relativo a la solución de controversias entre inversionistas y Estados. La presente nota analiza brevemente las características de ese mecanismo de solución de controversias y sus posibles implicaciones para el futuro de los acuerdos internacionales de inversión.1  

Luego de un proceso de ratificación que resultó más expédito de lo anticipado, el 1 de julio de 2020 entró en vigor el nuevo tratado de libre comercio entre Estados Unidos, Canadá y México (“NAFTA 2.0”, “USMCA”, “CUSMA” o “T-MEC”), que había sido suscrito en noviembre de 2018. El USMCA llega para reemplazar el NAFTA, vigente desde 1994, el cual había sido objeto de numerosas críticas por parte de Donald Trump durante la campaña presidencial del año 2016. Aunque el tratado incluye nuevas disposiciones en numerosas materias, tales como propiedad intelectual, comercio digital, promoción del comercio, servicios financieros y derechos laborales, una de las mayores novedades se encuentra en el capítulo dedicado a la protección de las inversiones y, en especial, en lo relativo a la solución de controversias entre inversionistas y Estados. La presente nota analiza brevemente las características de ese mecanismo de solución de controversias y sus posibles implicaciones para el futuro de los acuerdos internacionales de inversión.[1]

Un poco de historia: El NAFTA y sus inesperadas consecuencias

Durante la segunda mitad del siglo XX, comenzando con el tratado bilateral de inversión entre Alemania y Pakistán (1959), se incrementaron notablemente los acuerdos internacionales de inversión (en adelante AII) en la escena internacional. Amén de consagrar estándares sustanciales de protección de los inversionistas extranjeros, como la garantía contra tratos discriminatorios, protección frente a expropiaciones sin compensación y contra tratos injustos, los AII comenzaron a contemplar mecanismos procesales que permitían a los inversionistas demandar directamente a los Estados ante tribunales arbitrales internacionales, con lo cual, se suele afirmar, se evitaba la necesidad de acudir a los mecanismos de protección diplomática y la resultante politización de las disputas de inversión.[2] Tales mecanismos se enmarcan dentro de lo que globalmente se conoce como mecanismo de solución de controversias Inversionista – Estado (ISDS, por sus siglas en inglés).

Tradicionalmente, los AII eran suscritos, de una parte, por un país desarrollado exportador de capital y, por la otra, por un país en desarrollo ávido de ese capital (paradigma norte-sur). A la sazón, si bien eran redactados de forma recíproca, de tal manera que otorgaban a los inversionistas de ambos Estados los mismos derechos sustanciales y procesales, en la práctica, como las inversiones se dirigían en una sola dirección, los AII estaban concebidos únicamente para proteger a los inversionistas del país desarrollado y en consecuencia sólo el país en desarrollo resultaba expuesto a demandas bajo el ISDS.[3] Como bien lo anotan algunos, los AII eran recíprocos, pero sólo en el papel.[4]

Sin embargo, a partir de la década de los 90 del siglo pasado comenzaron a surgir nuevas tendencias que alteraban el tradicional paradigma norte-sur. Por una parte, los países en desarrollo empezaron a suscribir AII entre sí (paradigma sur-sur), lo cual se explica, en buena medida, por el hecho de que varios países, a pesar de conservar algunas características de los países en desarrollo, se convirtieron al mismo tiempo en grandes exportadores de capital.[5] De otra parte, los países desarrollados también empezaron a suscribir AII entre sí (paradigma norte-norte), incluyendo el mecanismo de solución de controversias inversionista – Estado.[6] La proliferación de los AII entre países desarrollados, sin embargo, no tuvo lugar en el contexto tradicional de las relaciones bilaterales entre Estados, sino en el de nacientes relaciones multilaterales de comercio, que involucraban tanto países desarrollados como países en desarrollo.

Como se suele afirmar, fue justamente el NAFTA, suscrito en 1992 entre Estados Unidos, Canadá y México, el primer AII entre países desarrollados (Canada y USA) con un mecanismo de solución de controversias inversionista – Estado. La inclusión de este mecanismo estuvo justificada por la necesidad, advertida principalmente por inversionistas americanos, de otorgar mayor protección para las inversiones realizadas en México, país cuyo sistema legal era percibido como frágil. No obstante ese propósito “original”, debido a que el NAFTA, como los AII que lo antecedieron, fue redactado de forma recíproca, de manera impensada (e indeseada) el tratado se terminó convirtiendo en la base de numerosas demandas contra Estados Unidos y Canadá.[7] Así, la experiencia bajo el NAFTA enseñó a los países desarrollados que los AII, otrora inofensivos, podían ser volverse en su contra cuando el tratado involucra a otros países desarrollados.

En los años sucesivos, los AII entre países desarrollados siguieron un patrón similar. Salvo algunos casos excepcionales,[8] tales acuerdos habitualmente tienen carácter multilateral, esto es, involucran a más de dos países, la mayor de las veces con diversos niveles de desarrollo económico e influencia en el plano internacional. En ese contexto multilateral, los países desarrollados, a fin de garantizar protecciones para sus inversionistas en los países en desarrollo parte en el tratado, terminan exponiéndose, al mismo tiempo, a ser demandados por los inversionistas provenientes de los países desarrollados. El Tratado de la Carta de Energía de 1994, por ejemplo, incluyó ISDS con el objeto de proteger a los inversionistas de Europa occidental en los países de Europa oriental que antiguamente formaban parte del bloque soviético, así como en el Cáucaso y Asia Central. Para sorpresa, al igual que en el caso del NAFTA, los países de Europa occidental terminaron también ocupando el banco de los demandados. España, por ejemplo, a 2019 había sido demandada en 52 casos[9] y Alemania, el país que suscribió el primer tratado bilateral de inversión, ya ha sido demandada en 4 ocasiones -lo cual fue suficiente para provocar un inusitado debate interno sobre los AII y el mecanismo inversionista – Estado-.[10] Otros tratados que siguen la misma tendencia son el Trans-Pacific Partnership (TPP) inicialmente suscrito por 12 países de la región pacífica y el Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) suscrito entre la Unión Europea y Canadá.

NAFTA 2.0: Eliminación y restricción del uso del mecanismo inversionista – Estado

El USMCA alteró el anterior esquema para la solución de controversias entre inversionistas y Estados en el escenario multilateral.[11] Para comenzar, el USMCA eliminó completamente el ISDS para Canadá. Una vez transcurridos tres años desde la entrada en vigencia del tratado, Canadá no será más objeto de demandas bajo el mismo y sus inversionistas tampoco podrán entablar demandas ni contra Estados Unidos ni contra México.[12] Con todo, dado que el mecanismo inversionista – Estado seguirá estando disponible entre México y Canadá bajo el Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP)[13], en la práctica el USMCA únicamente eliminó el ISDS entre los dos países desarrollados parte en el tratado. Así, el primer AII en contemplar el mecanismo inversionista – Estado entre países desarrollados llegó a su fin.

De otra parte, el USMCA conserva el ISDS entre Estados Unidos y México, pero con no menores innovaciones. El tratado contempla dos regímenes para la solución de controversias entre los inversionistas y los Estados. Bajo un régimen que puede ser definido como general, el ISDS sólo se encuentra disponible después de que el inversionista hubiere ejercido los remedios locales por un término de 30 meses o hubiere obtenido una decisión de última instancia de una corte del Estado receptor de la inversión.[14] Así, a diferencia de la mayoría de AII, los inversionistas bajo el USMCA no cuentan con el derecho de acceder directamente al arbitraje internacional, salvo que se demuestre que el ejercicio de los remedios locales es “obviamente fútil”.[15] Adicionalmente, el inversionista únicamente puede alegar la violación de ciertos estándares sustanciales de protección consagrados en el tratado, a saber, los estándares de trato nacional y de la nación más favorecida en la etapa de post-establecimiento, y de expropiación directa.[16] A la postre, no pueden someterse a ISDS las reclamaciones relacionadas con la violación de los estándares de trato nacional y de la nación más favorecida en la etapa de pre-establecimiento, trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y expropiación, los cuales, valga decirlo, son justamente los estándares que más han sido invocados por los inversionistas americanos contra México bajo el NAFTA.[17]

Existe, sin embargo, un régimen especial. Para aquellos inversionistas que son parte en “contratos gubernamentales cubiertos”[18] en alguno de los “sectores cubiertos”[19] (petróleo y gas natural, energía, telecomunicaciones, transporte e infraestructura), ISDS se encuentra disponible sin necesidad de perseguir remedios locales por 30 meses y respecto de todos los estándares de protección consagrados en el tratado. De esta manera, cuando el inversionista tiene las referidas características, el mecanismo inversionista – Estado conserva sus características tradicionales. Con todo, si se tiene en cuenta que en la mayoría de reclamaciones formuladas por los inversionistas americanos contra México bajo el NAFTA los inversionistas no se encontraban en ninguno de los “sectores cubiertos”[20], es de esperar, si se mantiene la tendencia, que la mayoría de inversionistas resulten sujetos a las restricciones previstas en el régimen general consagrado en el USMCA.

En vista de que los Estados Unidos jamás ha perdido una demanda de inversión, a primera vista las anteriores modificaciones al ISDS parecen, al menos desde la óptica de ese país, díficiles de entender. Sin embargo, las restricciones al ISDS son consistentes con la narrativa promovida por la administración de Donald Trump respecto de las inversiones americanas en el exterior. Para las autoridades americanas, el ISDS, al otorgar una protección especial para las inversiones en otros países, termina estimulando a las industrias americanas a invertir en otros países antes que en su propio país, lo cual, a su vez, se refleja en un menor número de empleos en los Estados Unidos.[21] De esta manera, las restricciones impuestas al ISDS entre Estados Unidos y México están encaminadas a reducir las inversiones americanas en México y, al mismo tiempo, redirigir tales inversiones a la economía americana.[22]

En lo que atañe a la eliminación del ISDS con Canadá, las consideraciones de política pública parecen haber sido diferentes. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con México, las autoridades americanas estiman que la eliminación de ISDS entre Estados Unidos y Canadá no va a producir efectos en el flujo de inversiones entre ambos países.[23] Por lo tanto, la eliminación del ISDS parece haber estado encaminada, antes que nada, a limitar la exposición de los Estados Unidos y Canadá a demandas internacionales -riesgo que, como la historia del NAFTA lo demostró, era del todo real-. Dado que Canadá y Estados Unidos ya cuentan con sistemas legales percibidos como fuertes y confiables, para algunos la eliminación del ISDS no conlleva una menor protección para los inversionistas americanos y canadienses.[24] No obstante, como lo hemos anotado en otra ocasión, es díficil admitir que los inversionistas americanos van a gozar de la misma protección sin ISDS, toda vez que el sistema legal canadiense, a pesar de fuerte y confiable, no garantiza la misma protección sustancial que los AII.[25] Prueba de ello está en que, como lo han concluido algunos autores, varias de las reclamaciones presentadas por inversionistas americanos contra Canadá bajo el NAFTA no habrían encontrado ningún remedio bajo el derecho canadiense.[26]

Posibles implicaciones del NAFTA 2.0 dentro de la discusión global acerca de la solución de controversias entre inversionistas y Estados

En los últimos años los AII y particularmente el mecanismo inversionista – Estado han sido objeto de numerosas críticas y han dado lugar a múltiples debates. Las críticas contra el arbitraje internacional llevaron a que la Unión Europea ideara un nuevo mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados, denominado Sistema de Corte de Inversión (ICS, por sus siglas en inglés), el cual fue incorporado en los AII suscritos por la Unión Europea con Vietnam, Singapur, Canadá y, recientemente, México. Por complejidades propias del sistema legal de la Unión Europea, sin embargo, el ICS no ha sido todavía implementado en ninguno de los tratados. Además, como también lo anotamos en reciente oportunidad, en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) actualmente están teniendo lugar discusiones sobre la reforma del ISDS, las cuales se espera culminen con la creación de un instrumento multilateral en la materia. Igualmente, como también se ha destacado en este blog, actualmente se encuentra en curso la modernización del Tratado de la Carta de Energía, el cual constituye el instrumento más utilizado a nivel mundial como fundamento de demandas de inversión.[27]

En este contexto, bien cabe preguntarse qué implicaciones tienen las novedades introducidas por el USMCA para el debate y futuro de ISDS a nivel global. En lo que atañe a la eliminación de ISDS entre Estados Unidos y Canadá, la misma, en nuestra opinión, no representa un viraje abrupto frente a la tendencia entre países desarrollados. En efecto, como se señaló atrás, los países desarrollados tradicionalmente no han sido propensos a suscribir AII entre sí, por lo que el USMCA, antes que alejarse de lo común, se aviene a la verdadera tendencia entre esos países. De hecho, toda vez que la inclusión de ISDS en el NAFTA estuvo motivada en su momento por la necesidad de crear protecciones adicionales para los inversionistas extranjeros en México, ahora, cuando lo que busca el gobierno americano es reducir la protección de sus inversionistas en el país azteca, hace todavía menos sentido que Estados Unidos se exponga a litigios adversos por parte de inversionistas canadientes. Dicho de otro modo, la exposición a ISDS por parte de inversionistas canadienses fue el precio que los Estados Unidos hubo de pagar para garantizar ISDS para sus inversionistas en México. Como hoy día el país americano, antes que incrementar, lo que busca es reducir la protección de sus inversionistas en México, la exposición a ISDS por parte de inversionistas canadienses parece un precio demasiado alto.

En lo que se refiere a las restricciones introducidas a ISDS entre México y Estados Unidos, no puede perderse de vista que las mismas obedecen a una particular visión de política pública defendida por el gobierno de Donald Trump. Se trata de un país desarrollado y exportador de capital que, en vez de buscar mayores protecciones para sus inversionistas, persigue lo contrario, esto es, reducir las protecciones de que gozan sus inversionistas y así prevenir la salida de capitales que pueden ser utilizados en suelo local. En esa medida, podemos especular que las restricciones introducidas al ISDS sólo serán replicadas en la medida en que esa particular visión de política pública -susceptible de no pocas críticas- sea acogida por otros países desarrollados, algo que, aunque no descartable, no parece demasiado probable.

Ahora bien, aunque el modelo de ISDS entre México y Estados Unidos probablemente no va a conducir a que otros países desarrollados busquen “reducir” la protección de sus inversionistas en el extranjero, dicho modelo, quizá en forma inesperada, puede terminar influenciando la actitud de los países en desarrollo frente a los AII y el mecanismo inversionista – Estado. Por muchos años, autores y creadores de política pública han intentado determinar si ISDS conduce a un incremento en las inversiones. Después de todo, la razón por la cual los países en desarrollo concluyen AII es la creencia de que ello aumentará la inversión extranjera o, al menos, propiciará la creación de escenarios favorables para que ese incremento tenga lugar. Pues bien, el modelo de ISDS entre México y Canadá constituye una oportunidad para verificar empíricamente si ISDS en particular contribuye o no al aumento en el flujo de inversiones. Como se indicó, se espera que las inversiones americanas en México, particularmente en los sectores no cubiertos, se reduzcan como consecuencia de las restricciones impuestas para el acceso a ISDS. Si eso no ocurre, esto es, si los flujos de inversión permanecen iguales a pesar de tales restricciones, ello podría indicar a los países desarrollados que no necesitan exponerse a ISDS para atraer inversiones.

Bibliografía

[1] Para una revisión más detallada de la materia, ver los siguientes textos del autor: Juan Miguel Alvarez, The USMCA Revisited: The Beginning of the End for Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Between Developed Countries … and Developing as Well?, Transnational Dispute Management, vol. 17, no. 3, 2020; Juan Miguel Alvarez, The United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA): A New Chapter in The Discussion About ISDS Between Developed Countries, Yearbook on International Investment Law and Policy 2019 (próximamente). Oxford: Oxford University Press, 2020.

[2] El primer AII que previó el mecanismo de solución de controversias Inversionista – Estado fue el TBI entre Italia y Chad de 1969. Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, p. 44.

[3] En palabras de Sykes, “… los efectos de los tratados de inversion no son recíprocos. Cuando Estados Unidos, por ejemplo, suscribe un TBI con Bolivia, los inversionistas americanos probablemente se benefician más que los bolivianos, por dos razones. Primero, la inversión desde Bolivia a los Estados Unidos puede ser mínima – el flujo puede ser fuerte de Estados Unidos a Bolivia. Segundo, los bolivianos que invierten en Estados Unidos ya se encuentran bien protegidos frente a expropiaciones, discriminaciones y conductas parecidas gracias al derecho y a las cortes americanas.”: Alan O. Sykes, When is International Law Useful?, New York University Journal of International Law and Politic, Vol. 45, No. 3, 2019, 814 (trad. libre).

[4] William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 39, no. 1, 2006.

[5] Sobre el tema, UNCTAD, South-South Investment Agreements Proliferating, IIA Monitor No. 1. Ginebra: Naciones Unidas, 2006.

[6] Ciertamente, desde mucho tiempo atrás los países tradicionalmente desarrollados habían celebrado acuerdos para la promoción del comercio y las inversiones, cuyo contenido, en cierto modo, no difería sustancialmente de aquel de los AII modernos. Es el caso de los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que datan desde el siglo XVIII. Sin embargo, tales tratados, a diferencia de la mayoría de AII modernos, no contemplaban mecanismos para la solución de controversias entre inversionistas y Estados.

[7] A noviembre de 2019, Estados Unidos había sido demandada en 17 ocasiones y Canadá en 28, todas ellas con base en el NAFTA. Ver, Juan Miguel Alvarez, Investor – State Dispute Settlement Between Developed Countries, Tesis de Maestría, LL.M. International and European Business Law, Universidad de Viena, 2020, p. 53.

[8] Un ejemplo notable es el Agreement on Free Trade and Economic Partnership entre Japón y Suiza suscrito el 19 de febrero de 2009.

[9] Juan Miguel Alvarez, Investor – State Dispute Settlement Between Developed Countries. Op. cit., p. 53.

[10] Sobre el tema, Stephan W. Schill, The German Debate on International Investment Law, Journal of World Investment & Trade, vol. 16, 2015.

[11] Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada (USMCA), 30 de noviembre de 2011, Capítulo 14, disponible en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3841/usmca-2018-

[12] USMCA, Anexo 14-C (3).

[13] El CPTPP fue suscrito el 8 de marzo de 2018 luego de que Estados Unidos, bajo el gobierno de Donald Trump, decidiera no ratificar el TPP. El CPTPP fue suscrito entonces por los mismos Estados parte del TPP, con excepción de Estados Unidos.

[14] USMCA, art. 14.D.5 (a) y (b).

[15] USMCA, nota al pie 25.

[16] USMCA, art. 14.D.3.1.

[17] Juan Miguel Alvarez, Investor – State Dispute Settlement Between Developed Countries. Op. cit., p. 21.

[18] USMCA, Anexo 14.E(6)(a).

[19] USMCA, Anexo 14.E(6)(b).

[20] U.S.-Mexico-Canada Trade Agreement: Likely Impact on the U.S. Economy and on Specific Industry Sectors, Inv. No. TPA 105-003, USITC Pub. 4889, abril de 2019, p. 197, disponible en https://www.usitc.gov/publications/332/pub4889.pdf

[21] Ver la declaración rendida por el Comisionado de Comercio de los Estados Unidos, Brady-Lighthizer. Disponible en https://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2018/03/brady-lighthizer-isds-exchange.html

[22] U.S.-Mexico-Canada Trade Agreement: Likely Impact on the U.S. Economy and on Specific Industry Sectors. Op. cit., p. 203.

[23] Ibíd., p. 52, nota al pie 50.

[24] Trade and Environment Policy Advisory Committee (TEPAC), Advisory Committee Report to the President, the Congress, and the United States Trade Representative on the Draft Text of the Negotiation of the North American Free Trade Agreement, 2018, p. 14, disponible en https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/AdvisoryCommitteeReports/Trade%20and%20Environment%20Policy%20Advisory%20Committee%20%28TEPAC%29.pdf

[25] Juan Miguel Alvarez, The USMCA Revisited: The Beginning of the End for Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Between Developed Countries … and Developing as Well? Op. cit., p. 6.

[26] Armand de Mestral y Robin Morgan, Does Canadian Law Provide Remedies Equivalent to NAFTA Chapter 11 Arbitration?, CIGI Investor-State Arbitration Series, Paper No. 4, 2016, p. 20.

[27] A noviembre de 2019, el Tratado de la Carta de Energía había sido invocado en 61 reclamaciones. Juan Miguel Alvarez, Investor – State Dispute Settlement Between Developed Countries. Op. cit., p. 54.