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9 de octubre de 2015

La Peculiar Estructura del Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre Colombia y Japón: Seguridad jurídica para las inversión extranjera

El 12 de septiembre de 2015 entró en vigencia el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI ) celebrado entre Colombia y Japón, el cual fue negociado dentro del contexto del Tratado de Libre Comercio (TLC) que estos dos países aspiran concluir en el futuro, este TBI tiene la particularidad de ser un tratado de “pre-establecimiento” lo cual lo dota de una estructura peculiar.

Por: Andrés Cárdenas

El 12 de septiembre de 2015 entró en vigencia el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI[1]) celebrado entre Colombia y Japón, el cual fue negociado dentro del contexto del Tratado de Libre Comercio (TLC) que estos dos países aspiran concluir en el futuro, este TBI tiene la particularidad de ser un tratado de “pre-establecimiento” lo cual lo dota de una estructura peculiar.

Los Estados que han optado por dar protección a la inversión extranjera en sus territorios a través de tratados internacionales han empleado fundamentalmente dos tipos de Acuerdos: los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y los Capítulos de Protección de Inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLC). La diferencia fundamental entre estos dos tipos de tratados se deriva del concepto de “establecimiento”.

Desde el punto de vista del “establecimiento”, los TBI son generalmente Acuerdos de “post-establecimiento”, lo que quiere decir que los derechos y garantías derivados del tratado solamente se concederán y podrán ser reclamados por el inversionista extranjero después que este haya establecido su inversión de conformidad con la legislación nacional del Estado anfitrión y parte en el tratado. Por su parte, los Capítulos de Protección de Inversiones en los TLC son Acuerdos de “pre-establecimiento” es decir, que ciertos derechos y garantías derivadas del tratado se concederán y podrán ser reclamados por el inversionista extranjero, incluso antes a que este haya establecido su inversión conforme a la legislación nacional del  Estado anfitrión y parte en el tratado.

El tratado de protección de inversiones celebrado entre Colombia y Japón es un TBI;  no obstante ello, fue pactado por estos Estados como un Acuerdo de “pre-establecimiento”,  y esta es la causa de su estructura peculiar.

Los Acuerdos de “pre-establecimiento” tienen una estructura más compleja que los de “post-establecimiento”, lo cual puede sintetizarse en los siguientes aspectos:

  • Los Acuerdos de “pre-establecimiento” establecen un mayor número de derechos y garantías al inversionista y sus inversiones con respecto a los que establecen los de “post-establecimiento”

Tanto los Acuerdos de “post-establecimiento” como los de “pre-establecimiento” conceden las garantías generales de protección a la inversión extranjera, estas son: Trato Nacional, Trato de Nación más Favorecida, Trato Justo y Equitativo,  Protección y Seguridad Plenas, Prohibición de Expropiación sin Indemnización, Compensación por Pérdidas, Libertad de Transferencias; en tanto que, los tratados de “pre-establecimiento” conceden adicionalmente las garantías de: Prohibición de Requisitos de Desempeño, y, Altos Ejecutivos y Juntas Directivas.

 

  • Los Acuerdos de “pre-establecimiento” contemplan medidas disconformes como excepción a los derechos que se conceden antes del establecimiento de la inversión, en tanto que los Acuerdos de “post-establecimiento” no las contemplan

Las medidas disconformes concretan las manifestaciones anticipadas de los Estados sobre exclusiones a la aplicación del Trato Nacional, Trato de Nación más Favorecida, Prohibición de Requisitos de Desempeño o Altos Ejecutivos y Juntas Directivas durante la etapa de “pre-establecimiento” y en sectores económicos e industrias específicas. Las medidas disconformes se concretan en anexos al texto principal del tratado de protección de inversiones, los cuales contemplan de manera detallada estas exclusiones.

  • Los Acuerdos de “pre-establecimiento” establecen un Órgano Administrador del tratado, en tanto que esto no se contempla en los Acuerdos de “post-establecimiento”

El Órgano Administrador de un Acuerdo de “pre-establecimiento” se compone de representantes de los Estados Parte y su función es resolver consultas sobre la interpretación y alcance del tratado que sean elevadas por los Estados parte. Los conceptos del Órgano Administrador, por regla general, son vinculantes para los  tribunales de arbitraje internacional de inversión que se constituyen de conformidad al tratado.

 

  • Los Capítulos de Protección de Inversiones de los TLC establecen una cláusula que disciplina la relación de este capítulo con los demás del TLC, lo cual, por supuesto no ocurre en los TBI

 

Es común que  los  Capítulos de Protección de Inversiones de los TLC establezcan cláusulas que regulan la interacción de este con otros capítulos del TLC, siguiendo un lenguaje muy cercano a: “En el evento de cualquier incompatibilidad entre este Capítulo y otro Capítulo, el otro Capítulo prevalecerá en la medida de la incompatibilidad.” (art. 802 Capítulo de Protección de Inversiones del TLC Colombia-Canadá)

Pues bien, los elementos descritos en los numerales (i), (ii) y (iii) por regla general se predican de los Capítulos de Protección de Inversiones de los TLC y no así los TBI. No obstante, en el caso del TBI celebrado entre Colombia y Japón estos tres elementos se encuentran presentes, es decir, que en este TBI específico se consagra: la Prohibición de Requisitos de Desempeño (Art. 6), el estándar de Altos Ejecutivos y Juntas Directivas, contiene anexos de medidas disconformes y se establece un Organismo Administrador del TBI bajo el nombre de “Comité Conjunto”, sin embargo, en este TBI no se establece que los conceptos de este Comité sean ley aplicable y como tal,  no  vincularán a los tribunales de arbitraje internacional de inversión constituidos con base en el tratado.

El TBI celebrado entre Colombia y Japón se pactó como un Acuerdo de “pre-establecimiento”, ya que en curso sus negociaciones, los Estados decidieron iniciar la negociación de un TLC; para entonces, se decidió por los Estados que este Acuerdo pasaría a ser en el futuro el Capítulo de Protección de Inversiones del TLC.

 

Sin embrago, para el 12 de septiembre de 2015, -fecha de la entrada en vigencia del TBI-, el TLC entre Colombia y Japón no ha sido concluido, en consecuencia, el TBI entró en vigencia como un tratado independientes del TLC. Así las cosas, el elemento descrito en el numeral  (iv) no se encuentran reflejado en este TBI, pues aún no están en vigencia otros capítulos del TLC con los cuales los acuerdos entre Colombia y Japón sobre protección de inversiones se relacionarían.

Frente a esto, cuando el TLC entre en vigencia para establecer la interacción entre los compromisos de inversión y los demás capítulos del TLC, predecimos que los Estados podrán optar por alguno de estos caminos:

 

  • Acordar una enmienda al TBI en el que se hiciera referencia a que el TBI pasará a ser el capítulo de protección de inversiones del TLC y establecer allí la interacción de este capítulo con los demás del TLC.

 

  • Establecer en los capítulos específicos que pudieran ser incompatibles con los compromisos de inversión, la interacción específica, consagrando cuáles compromisos prevalecerían en cada caso, si los del capítulo específico del TLC o los establecidos en el TBI.

 

Podrían también en el capítulo de excepciones generales del TLC referirse a la interacción entre los capítulos del TLC y los compromisos de inversión del TBI.

 

  • Finalmente, se podría guardar silencio sobre la interacción, caso en el cual el TBI y el TLC coexistirían como tratados independientes y su aplicación en cada caso se definirá conforme a las reglas de interpretación de los tratados internacionales y específicamente el artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Creemos que la opción que generará mayor seguridad jurídica para los inversionistas extranjeros y los Estados son la (1) y las (2) pues permitirá saber por anticipado los casos en los cuales se dará prevalencia a otras disciplinas distintas a la protección de inversiones. Si lo Estados no definieran esto de manera expresa, entonces probablemente, quedará en manos del tribunal de arbitraje internacional de inversión pronunciarse sobre su competencia respecto a controversias a las que podría aplicarse el TBI o algún otro capítulo del TLC.

 

 

 

[1] APPRI es el nombre que el Estado colombiano ha dado a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), es decir, que estos dos conceptos son sinónimos.

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