La reparación del daño en el contencioso internacional de inversiones

Salvo algunas excepciones, los efectos de la responsabilidad internacional del Estado se han entendido como la sustitución de una obligación principal en cabeza del mismo por una obligación secundaria. En esta operación, el elemento sine qua non de la responsabilidad internacional y que genera dichas consecuencias es el hecho ilícito, es decir la violación por parte del Estado de la obligación internacional principal que estaba en deber de respetar a título de obligación principal, lo que justifica que la obligación secundaria venga a sustituirse

Salvo algunas excepciones, los efectos de la responsabilidad internacional del Estado se han entendido como la sustitución de una obligación principal en cabeza del mismo por una obligación secundaria. En esta operación, el elemento sine qua non de la responsabilidad internacional y que genera dichas consecuencias es el hecho ilícito, es decir la violación por parte del Estado de la obligación internacional principal que estaba en deber de respetar, lo que justifica que la obligación secundaria venga a sustituirse. Los resultados de este ejercicio pueden ser múltiples, pero en todo caso puede afirmarse que existan hipótesis de hecho ilícito sin daño reparable, pero jamás habrá un daño reparable sin hecho ilícito del Estado que lo haya generado. Es entonces la noción de daño reparable que nos interesa para efectos de esta nota. En este sentido, tanto en derecho interno como en derecho internacional se ha dicho que se debe reparar todo el daño pero nada más que el daño. Esta premisa de la reparación in integrum del daño es igualmente aplicable al derecho internacional de inversiones.

Puesto todo esto en el contexto del derecho internacional de inversiones basado en tratados de inversión, puede afirmarse que la violación de un Estado a una de las obligaciones internacionales principales consagradas en un tratado de inversión, sea bilateral o multilateral, o en un capítulo de inversiones contenido en un TLC (i.e. trato nacional, trato mínimo internacional, expropiación, trato justo y equitativo, trato de la nación más favorecida, entre otras), generará, si así llegase a ser decidido por el tribunal arbitral, la aparición de la obligación internacional secundaria consistente en reparar el daño así causado al inversionista por dicho hecho ilícito del Estado.

Ahora bien, mientras en derecho internacional general las maneras de reparación del daño son muy variadas (ver el artículo 34 de los Artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos), la práctica del derecho internacional de inversiones, rama que hace parte de aquel, se separa un poco de esta diversidad, ofreciendo básicamente la indemnización pecuniaria al inversionista. Miremos las principales formas de reparación para comprender mejor esta particularidad del derecho internacional de inversiones.

En efecto, se ha entendido que la reparación por excelencia es la denominada restitutio in integrum, es decir volver a poner al afectado en la situación en que se encontraba antes de que el ilícito o la violación que causó el daño se hubiera producido como si dicho ilícito nunca se hubiera cometido. La Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) ya lo enunciaba desde antes del famoso caso de la Fábrica de Chorzów (CPJI, Fábrica de Chorzów, decisión del 13 de septiembre de 1928, serie A, No. 17, p. 47). Sin embargo, este caso resulta emblemático en la materia, pues en los términos de la CPJI: “… la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y reestablecer el estado que habría probablemente existido si dicho acto no hubiera sido cometido”.

Son varias las decisiones en derecho internacional de diferentes jurisdicciones internacionales que, como en el caso de la Fábrica de Chorzów, pueden ser citadas para ilustrar la restitución como el modo por excelencia de reparación, pero en ánimos de brevedad nos limitaremos a recordar la norma consuetudinaria que fue recogida en los Artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitoa: “Artículo 35: Restitución. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización”.

Tratándose de las relaciones contenciosas Estado – Inversionista extranjero, sean basadas en un contrato o en un tratado de inversiones, la restitutio in integrum ha sido aplicada con mucha prudencia por parte de los tribunales y, en la mayoría de los casos, ha sido excluida y reemplazada por otra forma de reparación. En realidad, surge de varias decisiones en las que el tema se desarrolla que, en principio, sobre el plano teórico de la competencia del tribunal arbitral internacional, éste podría ordenar un Estado a que ejecute dicha restitución, pero sobre el plano práctico (impregnado de componentes fuertemente filosóficos) varios impedimentos a la realización de la restitución se imponen.

Comencemos ilustrando este propósito con la famosa trilogía de sentencias arbitrales en las que se determinó la responsabilidad de Libia en razón a ciertas nacionalizaciones de empresas extranjeras petroleras. Antes de avanzar más en este tema, recuerdo que estos laudos no se dieron en el contexto común de hoy en día de los tratados de inversión, sino en los denominados contratos de Estado y que, además, se dieron en un momento histórico decisivo en el que dos teorías querían posicionarse en la escena internacional: la internacionalización de dichos contratos de Estado, lo que generó en cierta medida la necesidad de tratados de inversión, de una parte, y la reivindicación de los Estados productores de su soberanía sobre los recursos naturales, de otra parte. Esto puede, en cierta medida, justificar que los tres laudos, basados en hechos similares – las medidas de nacionalización tomadas por Libia en cuso de los años 1960 y 1970- tengan soluciones diferentes y hasta opuestas, incluyendo en materia de reparación del daño.

En efecto, mientras en los dos primeros casos se rechaza la restitución in integrum, en el tercero se admite con muy pocos límites. En el caso de la British Petroleum (British Petroleum Company Lybia Ltd (B.P.) c. República Árabe de Libia, decisión del 10 de octubre de 1973, ILR, vol. 53, 1979, pp. 348) el árbitro único, Lagergren, rechazó la pretensión de la British Petroleum a ser restituida in íntegrum considerando básicamente que por una decisión arbitral no podía ordenársele a un Estado tal dictum, pues el principio de soberanía sobre los recursos internos se opondría. En el caso Liamco (Libyan American Oil Company (LIAMCO) c. República Árabe de Libia, decisión del 12 de abril 1977, ILR, vol. 62, 1982, p. 168), el árbitro único, Mahassani, sin rechazar en principio que sus facultades lo investían para declarar la restitución in integrum a condición de que el contrato pueda ser aún ejecutado, rechazó dicho modo de reparación porque : (i) al haber presentado la demandante una pretensión subsidiaria a que se le paguen daños e intereses pecuniarios, habría renunciado implícitamente a la posibilidad de ejecución del contrato; (ii) tratándose de actos de gobierno y de imperio (como lo es la declaratoria de una nacionalización), pronunciarse a favor de una restitución resulta imposible, pues ello significaría una injerencia intolerable en la soberanía de los Estados y; (iii) una decisión declarando la restitución sería en términos prácticos impracticable o no ejecutoria. Finalmente, en la decisión Texaco (Texaco Overses Petroleum Company and California Asiatic Oil Company c. República Árabe de de Libia, decisión preliminar 27 de noviembre de 1975 y decisión sobre el fondo del 19 de enero de 1977, ILR, vol. 53, 1979; JDI 1977, § 109, nota de Lalive), el árbitro único, Dupuy, consintió a dicha restitución in integrum con muy pocas reservas. En efecto, anunciando que la reparación natural del daño es la restitución, solo ante casos de imposibilidad absoluta aquella puede ser rechazada. Esta última decisión fue altamente criticada por la doctrina.

Con la llegada de los tratados de inversión otro capítulo, no completamente diferente, se escribe en materia de restitutio in integrum. La gran diferencia radica en el derecho aplicable. En efecto, si en las sentencias arbitrales anteriores los árbitros se veían confrontados a la cuestión del derecho aplicable al contrato (para los efectos el derecho del Estado demandado y el derecho internacional, incluyendo el consuetudinario y los principios generales del derecho), en materia de contencioso basado en un tratado, las cosas son un poco más fáciles, pues la fuente inmediata, más no la única, es el tratado mismo y lo allí estipulado. Un tratado de ese tipo debe ser además leído, cuando corresponda, en conjunto con otro tratado: el Convenio CIADI, el cual en su artículo 42 establece la aplicación del derecho acordado por las partes y, a falta de acuerdo, prevé la aplicación del derecho del Estado demandado, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y las normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.

Para efectos entonces de la reparación, el primer reflejo que se debe tener es el de encontrar las fuentes convencionales aplicables al caso y ver qué hay en ellas en materia de reparación del daño, y si nada se dice recurrir al derecho tanto interno del Estado demandado como al internacional. En este sentido, pareciera que el Convenido CIADI no dice nada sobre las modalidades de reparación del daño, dejando en principio libre la vía para la restitución in integrum o cualquier otra . Sin embargo, para efectos de la ejecución del laudo el artículo 54 del mismo Convenio si prevé la obligación de los Estados de ejecutar obligaciones pecuniarias que surjan de la parte condenatoria del laudo, así: “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatoria y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”. Esto ha sido interpretado por muchos como una prohibición de los tribunales a ejercer una injerencia sobre la soberanía de los Estados al ordenar una restitución, por lo que solo las indemnizaciones pecuniarias fueran posibles. Para otros, es simplemente el compromiso de los Estados de facilitar la ejecución de laudos indemnizatorios, sin que otras condenas sean excluidas, pues solo su ejecución sería más compleja.

Sea cual sea la interpretación que uno quiera tomar, lo cierto es que la restitución in integrum resulta inconveniente cuando de reparar el daño sufrido por un inversionista extranjero se trata. En efecto, ordenar al Estado que restituya las cosas al estado anterior a la comisión del acto ilícito es decirle palabra más palabras menos: revoque el acto administrativo, anule la decisión de justicia o declare nula o sin efectos la ley que provocó dicho daño, de suerte que el inversionista pueda continuar a ejercer su actividad como si nada hubiera pasado. Aclaro que para llegar a tal dictum los tribunales no hacen ningún examen sobre la legalidad de dichos actos a la luz del derecho interno (leyes, sentencias y propiamente actos administrativos), pues simplemente se limitan a comprobar que un Estado ha violado una obligación internacional con la que ha causado un daño a un inversionista protegido y que por ende debe repararlo restituyendo la situación al estado anterior al del ilícito. Sin embargo, para los efectos prácticos, declarar la restitutio in integrum si es una injerencia enorme en la soberanía de los Estados, pues la sentencia los obliga a actuar conforme. Es más simple para un Estado indemnizar económicamente el inversionista que desmantelar sus decisiones soberanas, muchas de ellas implicando la ejecución de políticas públicas, por lo que en el terreno práctico la modalidad de reparación reina en el contencioso Estado – Inversionista extranjero es la indemnización pecuniaria.

Ahora bien, a título de ilustración, vale la pena también darle una ojeada a algunos de los principales tratados en materia de inversiones, incluyendo unos ratificados por Colombia para determinar el alcance que le dan a las modalidades de reparación.

El tratado de la Carta de la Energía, en su artículo 26(8) prevé que: “Los laudos arbitrales, que pueden incluir laudos de intereses, serán firmes y vinculantes para las partes en litigio. Los laudos arbitrales relativos a una medida de un gobierno o autoridad de rango inferior de la Parte Contratante litigante deberán dar a la Parte Contratante la opción de indemnizar pecuniariamente en lugar de cualquier otra reparación. Las Partes Contratantes deberán ejecutar sin demora los laudos, y adoptar las medidas necesarias para que se imponga el efectivo cumplimiento de éstos en su territorio”. Esto quiere decir que los laudos conteniendo condenas pecuniarias gozarán de reconocimiento y de la fuerza vinculante entre los Estados, mientras que las condenas diferentes en las que haya de por medio medidas gubernamentales deberán contener su correspondiente en términos económicos para facilitar su cumplimiento por parte de los Estados. Esta estipulación no hace más que demostrar la dificultad práctica que puede involucrar para un Estado ser condenado a una reparación que no sea económica, por lo que es preferible que cualquier modalidad de reparación pueda ser expresada en términos compensatorios.

El TLC Colombia – Canadá, en su capítulo 8 sobre Inversiones, artículo 834 parágrafos (2) (3) y (4) ha dispuesto las siguientes modalidades de reparación : en primer lugar daños pecuniarios y los intereses que procedan (esto incluye condena en costas); segundo restitución pero únicamente de la propiedad no de cualquier otro derecho, y siempre dando al Estado la posibilidad de pagar daños pecuniarios y sus intereses correspondientes en lugar de la restitución; finalmente, no habrán condenas por daños punitivos. Esta redacción es mucho más restrictiva con respecto a la restitución que la anterior prevista en el tratado de la Carta de la Energía, pues de una parte no solo limita la misma a la propiedad sino que obliga a tener un equivalente pecuniario para darle al Estado la opción entre ejecutar la restitución de la propiedad o pagar una indemnización económica. El TLC Colombia – Estados Unidos, en su capítulo 10 sobre Inversiones, artículo 10.26 contiene una previsión casi idéntica a la del TLC Colombia – Canadá.

En cuanto a las decisiones arbitrales de inversión basadas en tratados (CIADI en su mayoría) en las que la cuestión de las modalidades de reparación se haya discutido, hay que aceptar que no son las más comunes, pero como quiera que sea resulta evidente que incluso en los casos en los cuales los tribunales arbitrales se han declarado competentes para ordenar una restitución o cualquier otra modalidad de reparación que vaya más allá de la económica, lo cierto es que en las decisiones sobre el fondo, dichos tribunales han terminado por condenas puramente pecuniarias. Esto ocurrió en el caso Enron c. Argentina (Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República de Argentina, decisión sobre la jurisdicción del 14 de noviembre de 2004, CIADI N° ARB/01/3, §81 ; decisión sobre el fondo del 22 de mayo de 2004, p. 138) en el cual, a pesar de que el tribunal había declarado en la decisión sobre la jurisdicción que : “81. The Tribunal accordingly concludes that, in addition to declaratory powers, it has the power to order measures involving performance or injunction of certain acts. Jurisdiction is therefore also affirmed on this ground”, en la decisión sobre el fondo decidió establecer condenas pecuniarias. De todas maneras, este caso, extremadamente controvertido, fue anulado en gran parte por el comité de la anulación (decisión sobre la anulación del 30 de julio de 2010). En el caso Biwater c. Tanzania (Biwater Gauff (Tanzanie) Limited  c. República de Tanzania, laudo del 24 de julio de 2008, CIADI N° ARB/05/22 § 774), el tribunal, aceptando que cualquier tribunal arbitral puede declarar una restitución, salvo cuando haya imposibilidad de proceder de tal manera, en cuyo caso operará una compensación por el equivalente económico, en la parte resolutiva del laudo decide aceptar que Tanzania cometió algunos ilícitos pero ninguno de ellos generó lo que se denomina un daño reparable por lo que no hubo condena a reparación alguna.

En el marco del CIADI, el único caso, a mi leal saber y entender, en que se condenó efectivamente al Estado a una restitución, se le dio alternativamente la escogencia de versar una indemnización al inversionista afectado (Antoine Goetz c. República de Burundi, decisión del 10 de febrero de 1999, CIADI No. ARB/95/3, §§ 135-136). Por el resto, es casi sistemático en el contencioso Estado – Inversionista extranjero que las condenas se hagan vía de indemnización, evitando así pasar por otras modalidades, incluyendo la restitución, por el motivo que se quiera: no interferencia con la soberanía de los Estados o conveniencia de ejecución.

Por otra parte, mucho se ha discutido sobre el hecho de que en derecho internacional de inversiones la restitución tendría los mismos efectos de la cesación, otra de las modalidades de reparación del daño por excelencia del derecho internacional. La cesación consiste simple y llanamente en que el Estado ponga fin a la situación de ilicitud en la que se encuentra, es decir que cumpla, ejecute o respete su obligación internacional. Es entonces comprensible que ordenar un Estado a que cese el ilícito en materia de inversiones es solicitarle que revoque o anule medidas tomadas en su derecho interno y en ejercicio de su soberanía, tal que lo exigiría la restitución. Así lo entendió el tribunal arbitral en el caso LG&E c. Argentina (LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc. c. República de Argentina, decisión sobre la responsabildiad del 3 de octubre de 2006, CIADI N° ARB/02/1, §§ 85-86) donde la parte demandante había solicitado al tribunal que condenara a Argentina a cesar el ilícito revocando todas las medidas legislativas y administrativas tomadas durante la crisis y que habrían conducido a desmantelar todo el régimen jurídico en vigor al momento en que tomó la decisión de invertir. El tribunal, en un primer momento encontró que la cesación y la restitución comportaban los mismos efectos: “Ceasing the wrongful act would imply restoration of the basic guarantees of the tariff regime. The result of cessation in this case would be indistinguishable from restitution” lo que le permitió enseguida rechazar dicha pretensión y proceder a escoger una reparación pecuniaria, así: “If approached as cessation, the Claimants’ request is in no way different from a demand for the reiteration of Argentina’s obligations under international law (…) As Argentina has chosen not to restore its tariff obligations, the Tribunal sees no point in repeating its order and would consequently order and quantify the payment of compensation“.

Ahora bien, en cuanto a las otras modalidades de reparación en derecho internacional, vale la pena recordar que la satisfacción, que puede manifestarse en simples excusas públicas, en actos simbólicos o en simples condenas declaratorias de la comisión de un ilícito internacional, poco o nada interese a un inversionista extranjero que ha invertido su tiempo, su trabajo, sumas de dinero u otro tipo de actividad que pueda representarse en términos económicos, pues su interés mayor consistirá en recuperar económicamente lo invertido y su perspectiva de ganancia, cuando a ello haya lugar, lo que confirma el recurso a la compensación económica como la modalidad por excelencia en derecho internacional de inversiones.

Parece entonces claro, y eso resulta fácilmente demostrable al ojear las partes resolutivas de todas las decisiones CIADI, que la reparación del daño en inversiones extranjeras, cuando éste ha sido probado y es además reparable, se hace vía indemnizatoria o pecuniaria más el reconocimiento de intereses. Ahora bien, que la restitución o la cesación puedan ser declaradas por un tribunal es una teoría que en principio es cierta, pero cuyos efectos prácticos hace que muy raras decisiones la adopten. Inclusive en los raros casos en que se ha así procedido, es claro que (i) ningún tribunal ha entrado a analizar la legalidad de las medidas de derecho interno que está ordenando revocar y que (ii) siempre se ha dado la opción al Estado de que verse al inversionista una suma pecuniaria más intereses a título de compensación en lugar de una restitución que no puede llevarse a cabo. Esto sin mencionar los casos, relativamente comunes, en que ya no es de interés del inversionista continuar con la ejecución de su inversión.