El curioso (y quizás inconveniente) proyecto de ley para orientar las negociaciones de Acuerdos Internacionales de Inversión y la defensa de Colombia en los arbitrajes de inversión

Por Juan Miguel Álvarez Contreras*

 

El pasado 13 de septiembre de 2021 fue publicado en la Gaceta del Congreso el Proyecto de Ley No. 188 de 2021 (en adelante el Proyecto No. 188 o el Proyecto de Ley), presentado por las congresistas Emma Claudia Castellanos y Ángela Patricia Sánchez Leal, por medio del cual “se establecen lineamientos para fortalecer la promoción de la inversión extranjera directa a través de la actualización del modelo de acuerdo bilateral de las inversiones y se dictan otras disposiciones”[1]. A continuación se resumen los principales aspectos del Proyecto No. 188 y se realizan algunas formulaciones críticas acerca de su conveniencia y utilidad.

Según su art. 1, el Proyecto No. 188 tiene por objeto “dar lineamientos” para la “actualización” del modelo de acuerdo bilateral de inversiones y del capítulo de inversiones del modelo de tratado de libre comercio, con el fin de que tales lineamientos “sean incluidos” en la “celebración futura de tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio”. En la misma línea, el art. 2, que define el ámbito de aplicación del Proyecto, previene que “[l]os lineamientos brindados en esta ley se estipulan en el modelo de acuerdo bilateral de inversión y en el capítulo  de inversiones del modelo de Tratado de libre comercio y deberán ser consagrados en los acuerdos bilaterales de inversión y los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio”.

En definitiva, el Proyecto No. 188 define unos “lineamientos” que deberán ser incorporados en una eventual actualización del TBI Modelo de Colombia y, por esa vía, en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), bien sea tratados bilaterales de inversión o capítulos de inversión en tratados de libre comercio, que en el futuro suscriba Colombia. Tales lineamientos, dispone el inciso segundo del art. 5 del Proyecto, también deberán ser “establecidos” en las renegociaciones que haga Colombia de sus AII vigentes.

Los “lineamientos” son formulados para alcanzar los objetivos señalados en el art. 3 del Proyecto No. 188, a saber:

– Crear un balance entre las obligaciones del Estado y las inversiones del inversionista en los AII, para lo cual, además de consagrarse obligaciones para el Estado, deben establecerse “disposiciones de responsabilidad social corporativa de obligatorio cumplimiento para los inversionistas extranjeros”.

– Fortalecer las “prerrogativas del Estado frente a riesgos derivados del comportamiento de los inversionistas”, para lo cual deben establecerse “disposiciones procesales que le permitan al Estado ejercer su derecho de defensa con suficiente tiempo para su preparación y el ejercicio de su actuación como parte demandada”.

– Dar “herramientas jurídicas” para que el país se defienda en futuros arbitrajes de inversión.

– Permitir que el Estado formule demandas contra los inversionistas protegidos, ya sea directamente o ya sea en reconvención, para alegar la violación de las obligaciones impuestas a los inversionistas por los AII.

 

Para alcanzar los anteriores objetivos, el art. 4 del Proyecto No. 188, que define propiamente los “lineamientos” a que se refiere dicho proyecto, previene que “[e]n el modelo de tratado bilateral de inversión y el capítulo de inversión extranjera, se agregarán de manera obligatoria las siguientes cláusulas:

– Cláusula de respeto a los derechos humanos y laborales.

– Cláusula de preservación de la capacidad regulatoria del Estado.

– Cláusula de no menoscabo de las normas ambientales.

– Cláusula de denegación de beneficios.

– Cláusula de responsabilidad social corporativa de los inversionistas.

– Cláusula de respeto a los Acuerdos de Paz.

– Disposiciones dentro del tratado de que las medidas no discriminatorias y no arbitrarias adoptadas para proteger objetivos legítimos de políticas públicas tales como la protección del medio ambiente, y la salud pública, no constituyen una violación del trato justo y equitativo, y tampoco expropiaciones indirectas.”

 

Por último, el art. 6 del Proyecto No. 188 establece unos “requisitos habilitantes” que deben ser observados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE para la designación de los apoderados en defensa de los intereses del Estado colombiano en los arbitrajes de inversión. De una parte, la disposición establece que debe tratarse de una firma nacional o extranjera que cumpla “conjuntamente” los siguientes requisitos: (i) Tener experiencia en arbitraje internacional inversionista – Estado; (ii) Tener experiencia “o conocimiento especializado” en derecho internacional público; y (iii) Tener experiencia en “negociaciones de tratados de inversión”.

De otra parte, la disposición previene que el equipo de la firma, sea nacional o extranjera, debe tener “al menos un abogado colombiano que cumpla un rol directivo (p. ej. socio o consejero)”, abogado que debe “participar en todas las etapas de la controversia” y cumplir los siguientes requisitos: (i) Tener experiencia de mínimo 7 años en representación de Estados en arbitraje de inversión y (ii) tener experiencia o “conocimiento especializado” en derecho internacional público de mínimo 5 años.

Si varias firmas de abogados cumplen los referidos “requisitos habilitantes”, la ANDJE, según el parágrafo del art. 6 del Proyecto No. 188, debe “ponderar”, para efectos de la selección, el conocimiento y experiencia de las firmas en materia de arbitraje de inversión, en derecho internacional público y respecto “al tratado de inversión o instrumento internacional que suscita la controversia”.

 

Comentarios

 

1. ¿Una ley necesaria?

El Proyecto No. 188 contempla unos “lineamientos” para la “actualización” del TBI Modelo de Colombia, que se concretan en la incorporación obligatoria de determinadas cláusulas en dicho TBI Modelo. Ello supone, naturalmente, que el TBI Modelo de Colombia actualmente no contempla las cláusulas cuya incorporación se exigiría en caso de que el Proyecto se convierta en ley y debe, en consecuencia, ser objeto de una “actualización”.

Pues bien, basta dar una lectura a la más reciente versión del TBI Modelo de Colombia, que fue adoptada en el año 2017 luego de un proceso que inició en el año 2015 y que involucró un período de consultas públicas[2], para advertir que la mayoría de las cláusulas exigidas en el Proyecto No. 188 en la forma de “lineamientos” ya se encuentran, de una manera u otra, incorporadas en el TBI Modelo de Colombia. Por ejemplo, dicho Modelo contempla toda una sección al “Derecho a regular y Obligaciones relacionadas con inversiones”, en la cual se incorporan las siguientes disposiciones:

– Disposición mediante la cual se “reafirma” el derecho de los Estados a regular dentro de su territorio para alcanzar objetivos legítimos de política pública en materia de promoción y protección de derechos humanos, salud pública, salubridad y seguridad, recursos naturales, medio ambiente, desarrollo sostenible, entre otros. Incluso, la disposición va más allá de buscar la preservación del derecho a regular y precisa, siguiendo el modelo del Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea[3], que el “mero” hecho de que los Estados adopten medidas que afecten las expectativas del inversionista no conlleva una violación del tratado[4].

– Disposición de “Excepciones generales”, conforme a la cual el tratado no previene la adopción, mantenimiento y ejecución de medidas que los Estados consideren necesarias para proteger, entre otras cosas, los derechos humanos, la vida humana, vegetal y animal, el medio ambiente y los derechos de los consumidores, siempre que la aplicación de tales medidas no determine un tratamiento arbitrario inversión protegida y discriminatoria contra una[5].

– Disposición de no menoscabo de los estándares domésticos en materia de medio ambiente, derechos humanos y derechos laborales.

 – Disposición en materia de responsabilidad social corporativa, que dispone que los inversionistas protegidos deben respetar las prohibiciones establecidas en acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y protección del medio ambiente. Aún más, la disposición establece que el inversionista, a fin de poder someter una controversia a arbitraje de inversión, debe aceptar las referidas prohibiciones como “obligatorias” a lo largo del proceso de establecimiento y operación de su inversión.

 – Disposición que autoriza a los Estados a denegar los beneficios del tratado a inversionistas no solo en los supuestos en que tal denegación se encuentra usualmente autorizada, como cuando el inversionista realmente no tiene control de la inversión o no realiza actividades sustanciales en el territorio del otro Estado, sino también, de manera innovadora, cuando alguna corte internacional o autoridad judicial o administrativa de cualquier Estado hubiese demostrado que el inversionista, directa o indirectamente, ha cometido violaciones de derechos humanos, ha patrocinado organizaciones criminales, ha causado serios daños ambientales en el territorio del Estado receptor, ha cometido acciones fraudulentas o evadido impuestos, ha cometido actos de corrupción, entre otras conductas.

 

Adicionalmente, el TBI Modelo de Colombia contiene un anexo dedicado al derecho a regular en relación con el Acuerdo de Paz, que previene, de una parte, que los Estados aceptan que las medidas adoptadas para implementar tales acuerdos, siempre que no sean arbitrarias ni discriminatorias, no pueden ser consideradas como violaciones del tratado, y, de otra parte, que los Estados reconocen que los inversionistas e inversiones protegidas deben colaborar a la exitosa implementación de los Acuerdos de Paz y al logro de una reparación integral de las víctimas afectadas por el conflicto armado.

Por último, el TBI Modelo de Colombia contempla expresamente la posibilidad de que el Estado demandado formule contrademandas contra el inversionista en relación con controversias atañederas a ciertos supuestos de denegación de beneficios o que se relacionen con el asunto objeto de disputa, incluyendo la violación del derecho internacional o del derecho doméstico del Estado receptor por parte del inversionista[6]. El TBI Modelo precisa, además, que las contrademandas pueden ser presentadas en cualquier momento antes de que el tribunal se pronuncie sobre los méritos de la controversia, en cuyo caso se debe otorgar un plazo “razonable” para que el inversionista responda a las alegaciones del Estado en reconvención[7]. Con todo, el TBI Modelo, a diferencia de lo que se propone en el Proyecto No. 188, no contempla de manera expresa la posibilidad de que el Estado directamente formule demandas contra los inversionistas protegidos.

Como resulta de lo anterior, salvo en contadas en excepciones, el actual TBI Modelo de Colombia ya contiene las cláusulas cuya incorporación se exige a través del Proyecto No. 188 en la forma de “lineamientos”. De hecho, en algunas materias el TBI Modelo contempla disposiciones que en cierta medida se encuentran más desarrolladas o son más ambiciosas que las propuestas en el Proyecto No. 188. Ante esta realidad, bien puede cuestionarse la necesidad de la propuesta legislativa objeto de estudio, que en su mayor parte parece orientada a consagrar en el TBI Modelo lo que este ya tiene.

 

2. ¿Una ley conveniente?

Al margen de su utilidad y necesidad, el Proyecto de Ley No. 188 puede resultar inconveniente. Como se indicó, los “lineamientos” a que se refiere dicho Proyecto, una vez incorporados en el TBI Modelo de Colombia, “deberán” ser consagrados en los AII que suscriba el país en el futuro. Al parecer, porque el Proyecto no es claro, lo que se busca es que el TBI Modelo deje de ser meramente un documento orientador de las negociaciones y se convierta, al menos en lo que a los “lineamientos” se refiere, en un documento vinculante para los negociadores de Colombia. A la sazón, tales negociadores “deben” asegurarse de la inclusión de los lineamientos (o cláusulas) en los AII que negocien.

En nuestro parecer, lo anterior es inconveniente –y probablemente inconstitucional– por cuanto restringiría la flexibilidad del gobierno para negociar los AII y podría desmejorar la posición de negociación del país. En una negociación las concesiones raramente son gratuitas; quien desea una concesión especial, por lo general, debe ceder algo a cambio. Por lo tanto, bien puede ocurrir que los negociadores colombianos, a fin de lograr la inclusión de algunos de los “lineamientos” a que se refiere el Proyecto de Ley No. 188, tengan que otorgar concesiones en otras materias del tratado incluso con mayor valor estratégico, lo cual, en últimas, puede desfavorecer la posición de Colombia.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que los lineamientos no sólo deben ser incluidos en los tratados bilaterales de inversión sino también en los capítulos de inversión en tratados de libre comercio, tratados estos que, por su propia naturaleza, abarcan áreas que exceden la mera regulación de las inversiones –regulación que, de hecho, no necesariamente es incluida en los tratados de libre comercio– y comprenden otros intereses comerciales de los Estados, como la liberalización del comercio de bienes y servicios, acceso a mercados, compras públicas, derechos de propiedad intelectual, entre otros. Por ello, no sería de extrañar que para obtener alguna de las cláusulas impuestas en forma de “lineamientos”, como la posibilidad de que los Estados formulen demandas directas contra los inversionistas  –que puede no ser bien recibida por algunos países, especialmente aquellos que son principalmente exportadores de capital–, Colombia termine otorgando concesiones en áreas sensibles que no otorgaría de no ser por los “lineamientos” que se busca imponer a través del Proyecto de Ley No. 188.

Así las cosas, al restringir el margen de negociación del gobierno, el Proyecto de Ley No. 188 puede conducir, bien a la conclusión de tratados con condiciones menos favorables en aspectos de mayor valor estratégico para el país o bien, si el socio comercial finalmente no accede a alguno de los lineamientos impuestos, a la no suscripción de tratados que podrían ser beneficiosos para el país. En esa medida, el Proyecto desconoce que si bien los TBI Modelo pueden orientar y hacer más eficientes las negociaciones de un tratado de inversión, tales negociaciones deben siempre conducirse caso a caso y tomando en consideración la posible asimetría en el poder de negociación de los Estados, las áreas que serán objeto de regulación y las circunstancias particulares de cada Estado, como su contexto económico, político, cultural y geográfico[8].

 

3. ¿Una ley para (algunos) abogados?

En vista de que los “lineamientos” sustancialmente poco o nada agregan al actual TBI Modelo de Colombia, sin duda lo más llamativo de la Propuesta de Ley No. 188 es la disposición que pretende definir unos “requisitos habilitantes” que deben ser observados por la ANDJE para la designación de las firmas que asumirán la defensa de Colombia en los procesos promovidos por los inversionistas extranjeros bajo los AII suscritos por el país. La Propuesta de Ley limita el número de firmas que pueden ser designadas por la ANDJE, pues, además de la exigencia lógica de tener experiencia en arbitraje internacional de inversión y en derecho internacional público –esta última reemplazable por un “conocimiento especializado en la materia”–, requiere que se acredite “experiencia en negociaciones de tratados de inversión”, exigencia que no todas las firmas especializadas en arbitraje de inversión, incluso las más reputadas, pueden satisfacer.

En esa medida, la propuesta parece estar dirigida a aquellas firmas que cuentan dentro de sus filas con antiguos negociadores en representación de Estados, algo que, en nuestra opinión, puede llevar a que se descarten firmas con demostrada experiencia y éxito en arbitrajes de inversión, que es el criterio que debería primar para la elección de las firmas representantes de Colombia, si es que lo que se busca es evitar condenas contra el Estado. Ahora bien, si se estima recomendable contar con experiencia en negociación de tratados de inversión, ese debería ser un factor a considerar cuando se trata de elegir entre dos o más firmas con igual o similar experiencia en arbitraje de inversión, más no un “requisito habilitante” que debe ser cumplido “conjuntamente” –y con el mismo peso– que la experiencia en arbitrajes de inversión.

Además de exigir que la firma cuente con experiencia en negociación de tratados de inversión, la Propuesta de Ley exige, de forma no menos llamativa, que la firma tenga “al menos” un abogado colombiano que cumpla un “rol directivo”, quien deberá participar “en todas las etapas de la controversia”. La disposición no precisa qué funciones cumpliría ese abogado colombiano en ejercicio de ese “rol directivo”, ni qué poderes ostentaría para la definición de la estrategia de defensa y otras cuestiones que pueden ser relevantes en el curso del proceso arbitral. En cualquier caso, la exigencia produce también el efecto de limitar el número de firmas habilitadas para asumir la defensa del Estado colombiano, o incrementar el costo de los gastos de defensa que tenga que asumir el país –ya suficientemente elevados– para reflejar los costos en que incurran las firmas para incorporar un abogado colombiano de las calidades exigidas.

Finalmente, si hay varias firmas que reúnen los anteriores requisitos habilitantes, la ANDJE debe “ponderar” distintos criterios para escoger a la firma que asumirá la defensa del Estado, dentro de las que se encuentra el “conocimiento y la experiencia de los abogados respecto del tratado de inversión o instrumento internacional que suscita la controversia”. Este factor de ponderación –que juega una suerte de factor de desempate– podría inclinar la balanza a favor de firmas que ya han representado a Colombia en disputas originadas en el respectivo AII o que tienen dentro de sus miembros a antiguos negociadores en representación de Colombia y que en tal calidad adquirieron “conocimiento” sobre dicho AII.

Las anteriores exigencias, ciertamente innovadoras, no tienen en nuestro juicio suficiente justificación. Más allá de presentar un resumen de las demandas que han sido promovidas contra Colombia hasta la fecha y del monto de las pretensiones allí formuladas, la exposición de motivos del Proyecto de Ley no señala por qué es necesaria la definición de tales requisitos habilitantes y las razones no son autoevidentes, máxime si se tiene en cuenta que Colombia ha obtenido a la fecha resultados favorables en la mayoría de decisiones que han sido proferidas por los tribunales de inversión. Solo a modo de ejemplo, en el caso Alberto Carrizosa Gelzis y otros, resuelto el 7 de mayo del presente año, Colombia estuvo representada por Arnold & Porter, una firma americana con presencia en varios países que afirma haber completado recientemente 43 victorias consecutivas representando a Estados en arbitrajes de inversión[9]. De manera relevante, el equipo de la firma estuvo integrado por dos abogados americanos, un abogado costarricense y una abogada peruana[10], ninguno de los cuales aparentemente tiene experiencia en negociación de acuerdos internacionales de inversión –cosa que realmente no sorprende si se considera que es un grupo especializado particularmente en arbitraje internacional–.

 

Conclusión

A menos que se presenten justificaciones adicionales que en este momento no conocemos, el Proyecto de Ley No. 188 tiene en nuestro parecer poca o ninguna justificación como instrumento de política para orientar la negociación de acuerdos internacionales de inversión y la administración de disputas de inversión. El Proyecto no sólo tiene reducida utilidad en vista de que el TBI Modelo de Colombia actualmente ya contiene varias de las cláusulas que se pretende imponer bajo la forma de “lineamientos”, sino que puede terminar produciendo consecuencias nocivas para el país al restringir innecesariamente el margen de negociación del Presidente de la República y el elenco de firmas que pueden ser contratadas para la defensa del país en arbitrajes de inversión.

 

 

 

 

 

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Docente Investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de esa misma Universidad. LL.M. en derecho económico internacional de Stanford University y LL.M. en derecho internacional y europeo de los negocios de la Universidad de Viena. Socio fundador de la firma Roldán Uribe & Álvarez Abogados. Contacto: juan.alvarez@uexternado.edu.co.

[1] El proyecto puede ser consultado en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2021%20-%202022/PL%20188-21%20inversion%20Extranjera.pdf

[2] El texto del TBI Modelo se encuentra disponible en idioma inglés en el siguiente link del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia: https://www.mincit.gov.co/temas-interes/documentos/model-bit-2017.aspx; Al respecto, ver Kabir AN Duggal, Daniel F García Clavijo, Samuel Trujillo and María Rincón. “Colombia’s 2017 Model IIA: Something Old, Something New, Something Borrowed”. En ICSID Review, vol. 34, nro. 1, 2019, pp. 224-240.

[3] Ver art. 8.9 (2) del CETA.

[4] Establece la disposición: “The Contracting Parties reaffirm their right to regulate within their territories, in order to achieve legitimate public policy objectives such as those enshrined in their Constitutions or in international agreements that promote and protect human rights, public health, safety and security, natural resources, the environment, sustainable development and other public policy objectives. The mere fact that the adoption, modification or enforcement of a Measure negatively affects a Covered Investment or interferes with a Covered Investor’s expectations, including its expectation of profits, does not amount to a breach of any obligation under this Agreement”.

[5] Establece la disposición: “Provided that such Measures are not applied in a manner that would constitute means of arbitrary and discriminatory treatment against a Covered Investor or Investment, nothing in this Agreement shall preclude a Contracting Party from adopting, maintaining or enforcing Measures that such Contracting Party deems necessary for: a. protecting human rights; b. protecting human, animal or vegetable life and health; c. protecting the environment; d. preserving and protecting natural resources; e. protecting consumer rights; f. protecting the market from anti-competitive conducts; g. the issuance of compulsory licenses granted in relation to intellectual property rights, or for the revocation, limitation or creation of intellectual property rights, to the extent that such issuance revocation, limitation or creation is consistent with the TRIPS Agreement; h. the preservation of the public order, the fulfilment of its obligations to maintain and restoration of international peace and security, or the protection of its own security interests; and i. ensuring compliance with the Host Party’s laws and regulations that are not incompatible with the provisions of this Agreement.”.

[6] Establece la disposición: “This Section [Investor-State Dispute Settlement] shall also apply to claims raised by the Respondent State related to any issue in connection with numerals (i) through (vii) of Paragraph 1.d. of Article [##]-Denial of Benefits, or those related to the subject matter of the dispute, including the Claimant Investor’s breach of applicable international law or the Host Party’s law, including in, inter alia, connection with the establishment, conduct and operation of the Investment or Claimant Investor.”

[7] Establece la disposición: “Before the Tribunal has rendered a decision on the merits of the dispute, the Respondent State may submit claims against the Claimant Investor in the terms of paragraph 2 of Article [##]-Scope of Application of Investor-State Dispute Settlement. The Tribunal will grant the Claimant Investor a reasonable period of time to respond to such claims”.

[8] Al respecto, ver Jeongho Nam, Modelo BIT: An ideal prototype or a tool for efficient breach”. En Georgetown Journal of International Law, vol. 48, nro. 4, 2017, p. 1278.

[9] “Arnold & Porter’s International Arbitration Team Secures 43rd Consecutive Favorable Result for Sovereign States in Investment Arbitrations”, 10 de septiembre de 2021, https://www.arnoldporter.com/en/perspectives/news/2021/09/ap-international-arbitration-team-secures-43rd

[10] “Colombia Win Marks 40th Consecutive Favorable Result for Sovereign States Obtained by Arnold & Porter”, 12 de mayo de 2021, https://www.arnoldporter.com/en/perspectives/news/2021/05/colombia-win-marks-40th-favorable-result