Blog de la facultad de Derecho

1 de marzo de 2019

¿Se debe Negociar con el ELN? BATNA y Lecciones de Negociación

Por: Mauricio Rojas Rodriguez

Una de las películas que marcó mi infancia fue el quinto elemento. Los efectos especiales, los carros voladores e incluso el sofisticado Drive Thru de McDonalds son cosas que recuerdo a pesar de haber visto la película hace más de diez años. Sin embargo, el principal recuerdo que me viene a la mente es una negociación de rehenes.

En ella, un Mangalore sostiene un rehén y pide que manden a alguien a “negociar”. Ante ello, Korben Dallas (Bruce Willis) sale con una pistola, le da un tiro en la frente al líder de los Mangalores y les pregunta a los otros si alguien más tiene deseos de negociar.

Aunque este caso es tomado de la ciencia ficción, me sirve como ejemplo para explicar lo que en el modelo de negociación de Harvard se conoce como el BATNA o (Best Alternative to a Negotiated Agreement) por sus siglas en ingles que en castellano se podría traducir como la mejor alternativa a una negociación.  Básicamente el BATNA enseña que antes de sentarnos a negociar debemos ir lo suficientemente preparados como para saber si fuera de esa mesa existen otras alternativas o personas con las que podemos lograr un mejor acuerdo.

En nuestro caso, Korben no solo confiaba en su buena puntería, sino que sabía que tan pronto aniquilara al líder de los mangalores neutralizaría a los otros y liberaría al rehén. Es decir, tenía un buen BATNA puesto que era mejor atacar que sentarse a negociar.

Lastimosamente, en la vida real las organizaciones terroristas no son Mangalores ni los gobiernos o negociadores tienen tan buen BATNA como Korben y un claro ejemplo de ello lo podemos ver en el proceso de paz entre la güerilla del ELN y el gobierno colombiano dado que en este caso se han desencadenado una serie de eventos de nunca acabar por falta de preparación de ambas partes.

Al día de hoy, el atentado perpetrado el 18 de enero de 2019 a una escuela de cadetes en Bogotá trajo como consecuencia que el  gobierno optase por terminar las negociaciones de paz con esa güerilla y que además de ello solicitase  a Cuba extraditar a los 10 negociadores  que se encuentran en la isla desconociendo un protocolo firmado entre el gobierno y el ELN que protege a la delegación en caso de la ruptura de los diálogos y sin el cual, hubiese sido prácticamente imposible sentarlos en la mesa.

Aunque parezca difícil de creer, esta  negociación no se diferencia mucho de la que usted tiene con su cónyuge en casa, con sus aliados comerciales, o en cualquier otro escenario de la vida diaria donde usted pretenda influenciar el comportamiento de otro, pues en todos estos escenarios nuestro lado intuitivo del cerebro juega un papel clave.

Por razones que los neurocientíficos todavía estudian, tendemos a satanizar a quien piensa distinto de nosotros. Por supuesto, satanizar no siempre significa pensar que el otro es una mala persona, simplemente es hacer un juicio de valor reprochando su actuar. Para no ahondar en ello, cuando usted y su pareja discuten sobre en qué sitio pasar las vacaciones o donde matricular a los niños, uno de los dos puede estar pensando que el otro es un tacaño, complicado, egoísta e insensible; mientras el otro puede estar pensando que quien piensa diferente es un derrochador, desorganizado y por supuesto, un egoísta e insensible. Aunque esto no ocurre siempre ni con todo el mundo, todos hemos experimentado esa sensación de pensar que nuestro actuar es correcto y que el que está equivocado o tiene la culpa es el otro.

Por ello, el primer paso para determinar si vale la pena o no negociar es tratar de entender lo que puede pensar el otro para luego pasar a preparar la negociación para lo cual siempre va a ser necesario estudiar cual es nuestro BATNA y el de nuestra contraparte tratando de dejar a un lado nuestros prejuicios y teniendo claro en todo momento que nunca debemos firmar un acuerdo si nuestro BATNA es mejor que las diferentes opciones dadas en la mesa.

Así las cosas, negociar o no con terroristas, bullies corporativos, tacaños, tramposos y regateadores nunca debe obedecer a un juicio de valor sobre nuestras percepciones de esa otra parte, sino al resultado de un due diligence exhaustivo y objetivo  donde podamos determinar nuestro BATNA y el del otro.

Ese fue el proceder de Churchill  con cierto personaje al que la historia suele a caracterizar como el demonio más grande de todos los tiempos cuando se presentó la oportunidad de tener como mediador a Mussolini. A pesar de los prejuicios,  la decisión de no negociar fue consecuencia de analizar factores objetivos como el incumplimiento del pacto de Múnich en 1938 con Chamberlein, su antecesor, y el tener a  Roosevelt como una mejor alternativa que Hitler, a pesar de que ello significase perder el imperio británico. Volviendo al caso colombiano y haciendo mi mayor esfuerzo por pensar como un tercer objetivo, evidencio una clara falta de estrategia en ambas partes para negociar.

Para empezar,  desconocer los protocolos firmados bajo el pretexto de que ellos fueron firmados por el anterior gobierno no solo afecta la confianza de la comunidad internacional en el Estado colombiano, sino que cierra la puerta a futuras negociaciones y a obtener el apoyo de países garantes como Cuba y Noruega. Quiero dejar claridad que como líder de los colombianos, el gobierno tenía la obligación de haber elaborado un buen BATNA y analizar las consecuencias de cada acción de forma objetiva y ajustada al derecho internacional.

Lo anterior, porque cerrar la brecha a un proceso de paz indica que el gobierno va a centrar sus esfuerzos en acabar con el ELN al estilo Korben Dallas. Por supuesto, los recientes ataques dejan muy mal parado al ELN por lo que atacarlos como organización terrorista no representa mayor inconveniente.  Además de ello,  el incremento en gasto militar de los últimos años deja a Colombia con un ejército mucho más efectivo y letal  que el  que abatió a varios cabecillas de las FARC. Del mismo modo, una eventual caída del régimen de Nicolás Maduro dejaría a estos cabecillas sin lugar de escondite por lo que resulta altamente probable que el gobierno les pueda dar de baja en corto tiempo.

No obstante lo anterior, el ataque evidenció que el estado desconoce mucho sobre la operación de esa güerilla. El hecho de que el autor material del atentado hubiese podido hacer trámites legales, entrar a Bogotá y poder ingresar a la base cuando nadie sabía quién era deja mucho que pensar. Además de ello, no debemos olvidar que la organización del ELN, a diferencia de las FARC, es más horizontal que vertical.

Aunado a lo anterior, el ataque se presentó en la capital de la Republica y no las regiones de Colombia abandonadas por el Estado. Lo cual podría indicar que de presentarse más ataques en Bogotá u otra ciudad, es altamente probable que la percepción de Colombia en el exterior se asemeje a la percepción que se tenía en 2001 donde, entre otras cosas, la copa América del 2001 estuvo a punto de ser cancelada y cuando finalmente se realizó, solo Méjico participó con el equipo titular.

Sin duda alguna, el daño colateral es tan evidente que no se requiere ser un experto en negociación para ver que la mejor opción para las partes es sentarse a negociar. No obstante lo anterior, desde el punto de vista académico,  este caso también sirve para ejemplificar los peligros a los que se expone todo negociador cuando toma posiciones de tómelo o déjelo, tal y como lo hizo el gobierno el día de su posesión al suspender los diálogos de paz y  ni siquiera nombrar equipo de negociación hasta tanto el ELN no liberara a todos los secuestrados.

Al haber optado por esta estrategia el gobierno obtuvo una aparente ventaja el pasado mes de diciembre cuando el ELN accedió a esa pretensión liberando a seis de los secuestrados. Sin embargo, no anticipó lo obvio. Es decir, que el ELN nunca ha dejado de ser una organización terrorista (tanto para las listas de la justicia Norteamericana como europea) y que además de ello ha hecho ataques recientes a estaciones de policía.

Era entonces previsible, que al hacer una concesión unilateral y no ver ningún resultado en el proceder del gobierno optasen por llamar la atención del mismo modo que lo ha hecho desde su fundación. Aunque parezca difícil, contrarrestar las posiciones de tómelo o déjelo (como la del Gobierno) es relativamente sencillo cuando se construye un buen BATNA y se logra hacer coaliciones, como lo debió haber hecho el ELN con la comunidad internacional.

Siendo este el panorama ¿cuál es el paso a seguir?

Como lo he venido exponiendo, la situación en Venezuela y el crecimiento de la fuerza militar hace que el ELN tenga un mal BATNA y por supuesto, que continuará empeorando con cada ataque porque ello legitimará cada vez más al gobierno a hacer uso de la fuerza. Sin embargo, tiene una carta importante para reanudar el dialogo que son los secuestrados.

Para ello, debe organizar una estrategia de entrega de secuestrados que tenga el aval de la comunidad internacional, que demuestre su buena fe en retomar diálogos y que dé garantías de que a medida que se avance en los diálogos, se avanzara en el proceso de entrega sin hacer concesiones unilaterales. De esta forma no solo pondrá la pelota en la cancha del gobierno, sino que también tendrá más garantías para superar el miedo que toda parte tiene de ser traicionada cuando no confía en su contraparte.

Por otro lado, comoquiera que el gobierno tiene el interés de lograr la liberación de los demás secuestrados, debe realizar una campaña que nos permita a los colombianos conocer e individualizar a quienes se encuentran privados ilegalmente de su libertad. Ello, porque está probado mediante estudios[1]que se invierte más dinero y tiempo rescatando a un solo individuo plenamente identificado que a varios no identificados. Basta solo recordar la expectativa y conmoción que generaba en todos los colombianos la liberación de Ingrid Betancourt, Alan Jara y los otros secuestrados para saber que esos estudios no se equivocan, y que se logran mayores resultados cuando la sociedad civil forma parte activa del proceso exigiendo la liberación de fulano de tal, que cerrando las puertas al dialogo. Estoy convencido campaña de individualización de secuestrados conminará al ELN a entregar uno por uno sin hacer uso de la fuerza.

Para terminar, el éxito de este proceso requiere la participación de dos actores muy importantes. El primero es la güerilla de las FARC, que debe no solo evitar hacer comentarios desafortunados como decir públicamente que fue un error entregar las armas[2], sino que debe tener un papel más activo como partido político que permita la inclusión del ELN a la vida civil. El segundo, es la sociedad colombiana que al ser la principal damnificada por una eventual guerra, debe marchar para pedir la liberación de los secuestrados, conminar a las partes a lograr un acuerdo no bélico y unirse como nación pues de no hacerlo la historia recordará a este conflicto como un clásico ejemplo en donde todas las partes salieron perdiendo, sobre todo la sociedad civil.

*Mauricio Rojas es Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con LLM International Commercial Law, Univeristy of Northampton. Mediador del Program on Negotiation del Harvard Law School y miembro del New England Association for Conflict Resolution. Docente y panelista en Negociación, Resolución de Conflictos y liderazgo.

[1] ver R.F. Moore “Caring for identified versus statistical lives: An evolutionary view of medical distributive justice,”Ethology and Sociobiology 17(6) (1996)

[2] http://www.elcolombiano.com/colombia/paz-y-derechos-humanos/ivan-marquez-exjefe-de-farc-dice-que-fue-un-error-dejar-las-armas-CD10024237.

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