Negociación y contratacion internacional :

Validez y reconocimiento de la selección de ley extranjera en el contrato internacional: un llamado de atención a los jueces colombianos

Por: Yesmina Morales

18 de agosto de 2017

Lo primero que tendríamos que preguntarnos es si ¿una cláusula redactada como la siguiente, sería reconocida por las cortes colombianas en la situación actual? ” Este acuerdo se encuentra gobernado por las leyes de Nueva York y cada parte se somete de forma no exclusiva ni excluyente a la jurisdicción de las cortes de Nueva York”.

Toda vez que una cláusula redactada de esa manera, permitirá también ubicar la controversia en jurisdicciones distintas a Nueva York,  deberemos en primer lugar diferenciar el supuesto en que un laudo o sentencia ha sido dictado en el extranjero y se acude a las cortes colombianas para su reconocimiento, de aquel supuesto que nos interesa para este artículo, y que se trata del caso en que se lleva directamente y a primera mano a los jueces locales colombianos la controversia surgida en el marco de un contrato internacional, en el que las partes de mutuo acuerdo, han seleccionado como ley de fondo una ley extranjera.  Si bien el primer supuesto no presenta mayor problema por cuanto el mismo Código General del Proceso en su artículo 607 regula la figura del Exequátur que consiste en darle los mismos efectos de una sentencia local a una decisión extranjera, no sucede lo mismo para cuando la controversia es llevada en primera instancia a un juez local.

 

Como están las cosas actualmente en Colombia, muy difícilmente un juez local reconocerá en ese segundo supuesto un pacto de ley extranjera, para lo que se basará en las disposiciones de los artículos 20 del Código Civil Colombiano y 869 del Código de Comercio. Sin embargo, cuando esa misma controversia es llevada a un centro de arbitraje, con fundamento en el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje que deroga Ley 315 de 1996) la solución será otra, lo que inmediatamente hace preguntarnos si esta diferencia en soluciones se encuentra acorde al principio de igualdad y debido proceso en la justicia que pregona nuestra Constitución y por los que necesariamente ante un mismo supuesto de hecho debiera sobrevenir un mismo resultado igual de justo.

Lastimosamente, en la realidad colombiana, los jueces basándose en una interpretación me atrevo a decir “errada” del artículo 869 del Código de Comercio terminan aplicando una ley local a un contrato internacional de la misma manera en que lo harían con un contrato doméstico o local. La situación es preocupante por cuanto decisiones como éstas terminan desconociendo la autonomía conflictual tan inherente a un contrato de índole internacional donde por lo menos dos ordenamientos jurídicos se encuentran involucrados.

 

En efecto, lo que el artículo 20 del Código Civil sugiere es que si el contrato con componentes extranjeros versare sobre bienes ubicados en el territorio colombiano sobre cuya propiedad tenga interés o derecho la nación, se aplicará la legislación colombiana, de lo que se deduce tácitamente, que de no tratarse de bienes de la nación podría escogerse ley extranjera.
Por su parte, el artículo 869 del Código de Comercio, establece que los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirán por la ley colombiana.  Nótese entonces que lo primero que entra en tela de juicio es si este último artículo está realmente haciendo referencia siquiera a un contrato de índole “internacional”, pues todo parece indicar que se refiere al caso en que un contrato no obstante haber sido celebrado en el extranjero producirá sus efectos única y exclusivamente en Colombia. Es un supuesto distinto entonces el que está siendo cobijado por esta disposición, pues se trata de evitar la tendencia que podría tener un nacional de burlarse de la aplicación de la ley local celebrando el contrato en el extranjero para darle apenas una apariencia de contrato internacional, tratándose en la realidad de un contrato doméstico. Por si fuera poco, no puede entenderse esta disposición como que veta absolutamente la posibilidad de pactar como derecho aplicable la ley extranjera (para contratos distintos a la agencia comercial) cuando el Legislador no realizó una prohibición expresa como sí lo hizo para la agencia comercial (Artículo 1328 del Código de Comercio).

 

Lo anterior significa, que los jueces colombianos al ser llamados a decidir sobre una controversia surgida en el marco de un contrato internacional con pacto de ley extranjera, ya no deberán tener temor de aplicar dicha ley extranjera a pesar de que en la práctica significará un mayor esfuerzo para ellos (esfuerzo que deberán las partes involucradas intentar disminuir presentándole al juez los apartes de la ley extranjera que resultan ser pertinentes para la solución de la controversia). Aún más, no deberán negarse a aplicarla con fundamento en los artículos antes mencionados, los cuales en todo caso, deberán ser interpretados de una forma sistemática con el resto de normas que conforman el sistema normativo colombiano.

 

Como una alternativa adicional, los jueces colombianos tienen también la posibilidad de aplicar por la vía interpretativa la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Convención de México de 1994) con vigencia en México y Venezuela, en virtud del artículo 7 del Código de Co­mercio, que permite la toma de decisiones con base en tratados no ratificados por Colombia[1].

 

Por último, es preciso mencionar, que apenas recientemente una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 1ro de abril de 2016 de Ashville Development Limited contra Francisco Pérez y otros, señaló que se puede pactar ley extranjera; sin embargo, lo hizo con fundamento en la Convención de Roma de 1980. Si bien utilizó el fundamento equivocado, su mérito consiste en abrir la puerta al reconocimiento de pacto de ley extranjera en Colombia donde a diferencia del derecho europeo y el Derecho Internacional Privado[2], nos encontramos dando apenas nuestros primeros pasos, toda vez que no existe claridad en nuestros jueces locales sobre la posibilidad que tienen las partes en un contrato internacional de definir no solo el contenido de su contrato, sino también la ley sustancial y procedimental que gobernará su transacción[3], situación distinta a lo que sucede con un contrato doméstico o local.

 

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[1] Jorge Oviedo Albán, La ley aplicable a los contratos internacionales, 21 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 117-157 (2012)

[2] Entendido como aquellas fuentes de naturaleza soft law, hard law y softer law que han sido aceptadas en el comercio internacional con pretensión armonizadora de la voluntad contractual en dicho escenario.

[3] Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008

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