Blog de la facultad de Derecho

26 de marzo de 2019

Control y responsabilidad de las publicaciones hechas por los usuarios de redes sociales y plataformas digitales.

Por: Juan Sebastián Alarcón

La tercera revolución industrial o también llamada revolución digital comenzó en el siglo XX con la adopción de las computadoras digitales y el manejo de la información a través de códigos binarios en registros. Una vez consolidado el acceso libre al internet en los años 90 se marcaron una serie de derroteros que establecerían la nueva forma de comunicación a nivel mundial y traerían consigo avances importantes en educación, en economía y en la forma como el ser humano se relacionaría.

La creación de la primera red social llamada SixDegrees en 2001 inspiraría el auge de estas plataformas que rápidamente se expandirían por todo el mundo. Se crearon redes sociales como Facebbok, Twitter, Instagram y otras que actualmente tienen millones de usuarios.

Sin embargo, el crecimiento exponencial de estas redes sociales y plataformas digitales han venido de la mano con las llamadas “fake news”, el “Cyber-bullying”, la pornografía infantil, el mal manejo de datos personales y la violación a los derechos de autor. La pregunta en este caso sería ¿Quién debe responder por el mal uso de las redes sociales o el contenido que allí se reproduce?

Con ocasión de la audiencia publica sobre libertad de expresión en el uso de las plataformas digitales llevada a cabo el 28 de febrero de este año en la corte constitucional se discutieron varios temas referentes al derecho de la libertad de expresión en las redes sociales, sus límites y un posible régimen de responsabilidad.

Grandes panelistas, docentes investigadores y expertos en materias como las telecomunicaciones, el internet, el derecho comercial, el derecho penal o el derecho corporativo hicieron parte de esta audiencia donde la corte constitucional regulará temas referentes al control sobre una plataforma digital, el control sobre el anonimato o perfiles falsos y noticias falsas, el sistema de atención prioritario para usuarios afectados por la injuria o la calumnia en redes sociales.

Además de lo anterior se trataron temas respecto de la posible puesta en marcha de políticas de bloqueo de información que acarreen la eliminación de la información o la cuenta del usuario, la responsabilidad de un usuario respecto de lo que publica, las medidas diferentes a las del derecho penal o civil para indilgar responsabilidad a un usuario y la afectación de libertades y garantías constitucionales cuando se usa una foto de otra persona para vincularla con información no veraz o imparcial que pueda afectar el buen nombre y la honra de una persona.

A continuación, se citan algunas de las intervenciones llevadas a cabo en la audiencia:

Intervención del doctor José David Name Cardozo. Senador de la republica por el partido de la U, autor del proyecto de ley 179 de 2018 por medio del cual se crean normas de buen uso y funcionamiento de redes sociales y sitios web en Colombia:

El proyecto de ley 179 de 2018 tiene como objetivo regular las condiciones básicas para proteger la honra y el buen nombre de los ciudadanos cuando sobre ellos se hace alguna publicación en redes sociales o en sitios web. Actualmente este proyecto de ley esta para primer debate en la comisión sexta del senado.

  • Esta ley contiene 11 artículos dónde se define.
    • Que es una publicación abusiva.
    • Que son víctimas de publicaciones abusivas.
    • Que es un estado de indefensión.
    • Procedimiento para reportar publicaciones abusivas

Este proyecto de ley busca además regular la función que debe cumplir el ministerio de las tecnologías en el marco del reporte y denuncias que se hacen por parte de ciudadanos cuando sienten que son injuriados o calumniados. Además de esto este proyecto tiene como objetivo otorgar instrumentos administrativos al ciudadano ante las diferentes plataformas o redes sociales para tener una respuesta expedita sobre todo cuando una publicación surge del anonimato y se oculta a través de la falacia y la mentira.

Dentro del proyecto de ley también se considera la posibilidad de que una vez denunciada alguna publicación por un usuario la red social se deba pronunciar en un plazo máximo de 72 horas y deberá indicar si esta publicación es conforme a derecho, es decir, que haya una actuación de la justicia verificable o haya una sentencia de por medio que acredite lo que se dice en la publicación. De no ser así se deberá eliminar la publicación en el menor tiempo posible.

Vivian Newman Pont. Directora de Dejusticia. Abogada de la universidad javeriana y licenciada en derecho por homologación en la universidad de Barcelona:

Indica la doctora que los casos por los cuales se convocó a audiencia el 28 de febrero de 2019 no son casos en donde se pueda aplicar la ley del Habeas Data, sin embargo, esto no quiere decir que las plataformas digitales no deban cumplir con las garantías y requisitos que propone dicha ley.

Las plataformas cumplen dos tipos de roles: un rol activo y uno pasivo. En el activo, actúan como una empresa que tiene un negocio basado en la explotación de datos mientras que en el segundo rol están actuando como un intermediario que pone en contacto una fuente de información con una audiencia.

El rol que nos atañe es el rol pasivo, hay que tener en cuenta que las plataformas no toman decisiones para difundir el contenido, productos o servicios. Las plataformas no podrían ser responsables de los contenidos porque ellas no los escriben ni son las que los conciben, solo, las alojan o las indexan el contenido en sus servidores.

Como rol activo, ya el grupo de “articulo 29” que es el grupo asesor y consultor de la unión europea en materia de intimidad y de datos personales identifico 4 amenazas que hay que tener en cuenta:

  • Gran escala y recopilación de datos para la realización de un “profiling”.
  • Seguridad de los datos.
  • La transparencia. Ya que el usuario no conoce cómo se manejan estos algoritmos.
  • Se puede generar algún tipo de discriminación.

En el rol pasivo también hay amenazas como:

  • Cyber-bullying.
  • Porno-revenge.
  • Insultos.
  • Injuria o calumnia.

En el rol pasivo, como la plataforma no crea este contenido no puede ser responsable del mismo salvo casos determinados como por ejemplo cuando es anónima la fuente y no hay forma de que la fuente rectifique lo publicado. En este caso la plataforma si sería responsable de que esta información se multiplique de manera exponencial y de que se mantenga durable.

Teniendo en cuenta estos dos roles en la propuesta de Dejusticia se analizará cuáles son las relaciones jurídicas en cada uno de los casos y para ello se debe tener en cuenta:

  • Mirar quienes son las partes involucradas.
  • Cual es la fuente de la amenaza o fuente de violación del derecho: como el buen nombre, libertad de expresión o el tratamiento de datos personales (solo cuando estos datos están en una base de datos estructuradas y no los individualmente considerados).
  • Definir cuál es el derecho prevalente en la relación jurídica: el art 20 de libertad de expresión o el articulo 15 en relación con el habeas data.

En conclusión, no se puede mezclar los dos roles de las plataformas porque podemos realizar abusos y no podríamos distinguir verdaderamente en donde esta el valor de cada uno de los roles y la forma en cómo se deberían garantizar los derechos que están siendo vulnerados en ambos niveles.

Joan Barata Mir Experto internacional en libertad de expresión, libertad de medios y regulación de medios:

Hace énfasis en un elemento que se repite de manera reiterada en el eje temático como lo es el anonimato. El anonimato en el ámbito de la libertad de expresión esta especialmente protegido tanto en materia de estándares internacionales como en los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión, lo cual supone que ninguna autoridad nacional puede imponer como regla general la obligación a cualquier ciudadano que quiera expresarse a través de cualquier medio la obligación de identificarse.

Sin embargo, respecto de la libertad de expresión desde el anonimato los estándares internacionales permiten que las autoridades nacionales en un caso en concreto puedan establecerse la obligación de identificar a un determinado usuario. En todo caso esto responde a una necesidad objetiva y la medida debe ser proporcional y prevista por la ley.

La segunda cuestión aparte del anonimato es la responsabilidad por contenidos difamatorios. El responsable del contenido es quien lo difunde, su propio autor de los mensajes y de las informaciones que se difunden, no se puede culpar a los intermediarios (cuya función es esa) de esa responsabilidad general por la difusión de contenidos difamatorios. Habrá excepciones como por ejemplo cuando la plataforma en cuestión haya recibido una comunicación judicial.

No podemos otorgar a las plataformas la responsabilidad de definir o identificar cuando un contenido es difamatorio o no, pues incluso para los juristas es difícil establecer un balance adecuado entre el derecho a la libertad de expresión vs el derecho a la reputación de los individuos, este es un juicio que corresponde a los tribunales o autoridades públicas. No se puede delegar en un privado la posibilidad de definir que es difamatorio y que no.

Entonces ¿Cómo articular una respuesta adecuada a situaciones indeseables que se pueden producir en el marco de las redes sociales? ¿cómo se puede tutelar correctamente los derechos allí en cuestión u otros que puedan verse afectados? Para resolver esta pregunta se plantean estas ideas:

  • No es una cuestión que pueda solucionarse con la simple interacción entre usuarios y plataformas. No se puede delegar en las plataformas que encuentren la solución jurídica.
  • La solución a este debate sería entonces que:
    1. Hallar cuales son los mecanismos a los cuales pueden acudir los ciudadanos para obtener la tutela de sus derechos. Pueden ser mecanismos judiciales o administrativos. La función de la corte es clarificar estos mecanismos y como ayudarlos a mejorar.
    2. La segunda cuestión importante es como articular una rápida intervención de la tutela judicial y al tiempo una buena comunicación de la decisión tomada judicialmente con las plataformas de tal forma que estas puedan actuar de manera rápida y segura.

Daniel Peña Valenzuela profesor e investigador de la universidad Externado de Colombia, Magister en derecho de las telecomunicaciones, derecho comercial y corporativo de la Universidad de Londres:

Se basa en la doctrina creada de la Universidad Externado de Colombia que plantea la relación entre responsabilidad y entorno digital desde distintas perspectivas y en particular un artículo publicado denominado “redes sociales como instrumento de lucha frente a la corrupción” en los tomos sobre “la corrupción en Colombia” que se encuentra disponible en la biblioteca de nuestra casa de estudios.

Plantea que la posibilidad de hacer control sobre redes sociales ya se ha dado a partir de lo que llamaríamos el control jurídico permitido a través del derecho privado. Pone de presente otros temas como el derecho al consumidor, la protección de datos, la protección de contenidos, los derechos de autor y la pornografía infantil.

Allí se habla de dos extremos, el extremo que corresponde a la faceta comercial de ese control jurídico que es la mas permitida por las jurisdicciones y las más prohibitiva en la cual en el otro extremo encontraríamos la pornografía infantil, aquí sin embargo se debe pensar que muchas de estas leyes son ineficaces y por ende se deberían de reescribir a partir de las nuevas visiones del internet.

La corte debería de partir de una definición clara de que es una plataforma digital. Entendemos aquí tres opciones fundamentales para entenderla:

  1. Entender la red social como un medio de comunicación. Esto conlleva la obligación de las redes sociales y plataformas de cumplir con una serie de regulaciones como por ejemplo en Colombia el código de infancia y la adolescencia que traspasaría estos deberes a las redes sociales.
  2. Interpretarla como proveedores de comercio electrónico. Esto ha sido una tendencia legislativa por motivo del derecho al consumidor y por la protección de datos personales en la cual entendemos que las plataformas tendrían obligaciones puramente de derecho privado pero esa interpretación no afectaría la libertad de expresión.
  3. Entender a las redes sociales como proveedores de servicios de internet. Es la clasificación mas antigua dentro de la clasificación de sujetos responsables que sin duda le daría a la corte una visión de una provisión de servicios técnicos lo cual no corresponde necesariamente a lo que son hoy las redes sociales.

Desde le punto de vista doctrinario nos inclinamos de que la corte debería interpretarlos como medios de comunicación social, pero definir cuál es el alcance que puede tener la obligación legal a la cual las redes sociales estarían obligadas.

Respecto a este segundo eje se planteó un tema como es el de la “identidad digital” que incorpora la pluralidad de identidades que es natural dentro de los medios electrónicos y el anonimato que es una característica que tiene hoy en día el mundo digital. La corte al preservar el concepto de identidad digital desde estas dos perspectivas en nuestra opinión estaría avanzando mucho en la protección de derechos fundamentales en el siglo XXI.

Respecto al sistema de quejas y los términos y condiciones se considera que el rol de este tipo de herramientas es establecer normas de conductas propias del derecho privado. Se considera entonces que los términos y condiciones deben tener un límite y este límite debe estar dado e impulsado por el juez constitucional en el sentido de que se deberían considerar como ineficaces las cláusulas de términos o condiciones que puedan amenazar, violar o afectar la protección de los derechos fundamentales. La tendencia del derecho privado de un control tendría entonces una replica en el derecho publico y esta replica seria la protección a los derechos fundamentales.

Respecto de la posible implementación de políticas de bloqueo consideramos que todas estas políticas sin expresión son y pueden ser contrarias a los derechos fundamentales y pueden ser estímulos de la censura.

Respecto de los sistemas de responsabilidad civil y penal consideramos que ni el entorno digital ni las redes sociales ni las tecnologías que ya se avizoran de la llamada cuarta revolución industrial deberían ser las responsables de lo que es la incapacidad e ineficacia de la responsabilidad civil y penal como puntos de vistas sancionatorios. Entendemos que hoy en día no hay unas alternativas para establecer medidas de cumplimiento legal diferentes a la civil o penal que no puedan de alguna manera establecer un limite a la libertad de expresión.

Se considera que las fotos son un dato personal que puede identificar a las personas y estructurarse entonces en el régimen legal de dato personal en Colombia que permite considerar que ese uso o tratamiento de dato personal podría merecer la autorización previa de su titular y que el tratamiento seria un tratamiento reglado por el derecho y que en consecuencia habiendo este régimen legal no podríamos consideran una nueva regulación, esta seria superflua e inocua.

Los modelos de responsabilidad respecto del uso de las redes sociales y plataformas digitales son:

  1. Modelo en el cual ni los usuarios ni las redes sociales serían responsables.
  2. Modelo norteamericano en el cual solo y exclusivamente el usuario es el responsable. Modelo americano.
  3. Modelo de la absoluta responsabilidad de la red social. Modelo europeo.
  4. Modelo eclético que en nuestra opinión debería ser el modelo que debería regir en Colombia. Aquí la responsabilidad principal es asumida por el usuario y la responsabilidad residual es asumida por la red social. Debe ser regulada por la corte constitucional.

José Antonio Galán Rincón Magister en Negocio y derecho de las telecomunicaciones, internet y audiovisual en el instituto de estudios bursátiles de Madrid:

Antes que nada, hay que entender que la iniciativa del modelo de una red social es privada, es un modelo de publicidad relacionado directamente con la forma como interactúan los diferentes usuarios. Entre más tiempo pasa un usuario en una red social, mayor es la posibilidad de mostrarle publicidad y el negocio se hace mas lucrativo.

En este orden de ideas si hay demasiadas restricciones en una red social habría como efecto inmediato que los usuarios salieran de esa plataforma y por ende el modelo de negocios ya no funcionaria.

Hay que tener en cuenta además que las normas de conducta a pesar de que han intentado ser segmentadas por diferentes legislaciones, acarrearían un claro impedimento para el acceso a las redes sociales a nivel global. Este ámbito global se debe tener en cuenta para aplicar nuestra legislación interna.

Así mismo no se puede asimilar una red social a un medio de comunicación pues quien crea el contenido y quien lo consume son los mismos usuarios, cosa que no comparte ni la televisión ni el radio y la mayoría de las redes sociales no tienen una consideración especial con respecto a la injuria y la calumnia, esto es al arbitrio de las legislaciones correspondientes.

En lo último que haría énfasis es en la pregunta ¿Qué pasa cuando hay solicitud de autoridad judicial?, esta efectividad no garantiza a la autoridad judicial entender que su orden va a ser cumplida. La red social considera la solicitud, pero no se somete a ella. Habría que entender si existe o no un nivel de cumplimento de estas plataformas respecto a las leyes de Colombia.

Webcast de la audiencia pública llevada a cabo por la corte constitucional el día 28 de febrero de 2019 sobre libertad de expresión en el uso de plataformas digitales:

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