Metaverso y servicios digitales transfronterizos

Introducción

El metaverso, como se ha referido durante el XVIII Congreso de Propiedad Intelectual en la Universidad Externado de Colombia, es un escenario virtual creado a partir de plataformas de realidad virtual y aumentada que permiten la interacción a distintos actores y sujetos entre otras, para llevar a cabo actividades comerciales, o sea comercio electrónico. En esta ponencia se va a tratar la relación entre el comercio de bienes y servicios digitales en el ecosistema digital (incluyendo el metaverso) en el marco transfronterizo tomando como referente principal la Organización Mundial de Comercio (OMC) y los trabajos y discusiones que esta institución internacional ha llevado a cabo para comprender, desarrollar y regular desde su punto de vista y su competencia, una visión del comercio electrónico como actividad global.

1. Caracterización del comercio electrónico en la Organización Mundial del Comercio

La historia del comercio digital en el marco de las reglas del comercio internacional se remonta a 1998 cuando en la Organización Mundial de Comercio se expidió la Declaración sobre Comercio Electrónico Mundial  adoptada en la Segunda Conferencia Interministerial que es el primer documento expedido por la OMC en relación con el, en ese momento naciente, comercio digital. Lo que hizo la OMC fue a reconocer la importancia del comercio por medios digitales para el comercio internacional y determinar que a partir de ese momento dentro de la organización como institución se iba a tratar el tema del comercio electrónico al más alto nivel posible (Consejo General) y desde el punto de vista de los Comités de servicios y mercancías así como de cada uno de los órganos de la organización.

Cuando cada uno de los órganos de la OMC comienza a explorar el tema del comercio electrónico se genera una visión tripartita alternativa que vinculaba en primer lugar, (i) al comercio electrónico dentro de las discusiones sobre el Acuerdo General de Comercio de Servicios AGCS ó GATS; segundo, (ii) el comercio electrónico dentro de la discusión del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT , teniendo en cuenta que el comercio electrónico hacía referencia también a bienes o mercancías digitales y finalmente, (iii)  la última posibilidad era considerar que el comercio electrónico fuera objeto de un acuerdo particular y específico como los ADPIC o TRIPS, o sea el Acuerdo de Derechos de la Propiedad Intelectual en relación con el Comercio.

Estas tres alternativas no necesariamente eran excluyentes pero la última, o sea la de obtener un acuerdo específico de todos los países miembros de la Organización se consideró, de acuerdo con la experiencia de los ADPIC, sujeta a la dificultades en la negociación, obtención de un consenso general y a la duración, la más compleja de todas las alternativas.  lo que se llegó desde el punto de vista del Acuerdo General de Comercio de Servicios fue considerar que el comercio electrónico configuraba un servicio transfronterizo habilitado o llevado a cabo por un nuevo medio, el medio digital sin que dejará de ser servicio por el uso de la nueva herramienta tecnológica. En el campo del GATT se planteó la necesidad de revisar el tema de las normas de origen en relación con los bienes digitales ,así como la necesidad de determinar la procedencia de las licencias de importación como mecanismo proteccionista de los estados miembros respecto de las mercancías virtuales o bienes digitales. En general, en la OMC se consideró una moratoria a los servicios y bienes digitales desde el punto de vista de la no imposición de derechos  aduaneros adicionales por el uso de medios digitales en el comercio electrónico. Tal moratoria a escala  internacional siguió el ejemplo del modelo estadounidense que había sido adoptado principalmente para el comercio interestatal en el mismo sentido que dentro de los Estados Unidos para el comercio que se lleva a cabo entre los distintos estados no se podían generar por estos últimos derechos aduaneros adicionales por el hecho de que se llevara a cabo la actividad mercantil por medios digitales.

Otra dimensión muy importante del Comercio Electrónico en la Organización Mundial del Comercio fue la definición de la importancia que tenía el comercio electrónico para el desarrollo económico y social de los países miembros.  Es evidente que el tema de la injusticia y la falta de equidad en el intercambio de bienes y servicios en el comercio internacional antecede la irrupción del comercio electrónico pero en la OMC se determinó que precisamente el parámetro de comercio justo se encontraba aún más en peligro de ser afectado de manera sustancial por el hecho de que la tecnología se convertía en un elemento estructural o en una herramienta para los negocios transfronterizos y dado el diferente desarrollo tecnológico entre los países. Es decir, el comercio electrónico agrega un factor fundamental de diferencia entre los países que disponían de innovación y tecnología e incluso de nuevos modelos de negocios y los otros meros receptores tanto de tecnología como de bienes y productos digitales.

Desafortunadamente la discusión sobre las reglas de comercio electrónico a escala multilateral no prosperó debido al estancamiento de las negociaciones internacionales que trajo consigo que se suspendieran en la práctica muchas de las actividades y discusiones que se llevaban a cabo en el seno de la Organización Mundial de Comercio; como consecuencia de ello, el comercio electrónico no avanzó en la agenda multilateral y e convirtió en un tema exclusivamente de agenda bilateral para las negociaciones comerciales entre los grandes bloques económicos y cada uno de los países que llevaba a cabo negociaciones especificas e individuales tendientes a suscribir tratados de libre comercio TLCs. Por ejemplo en el caso de Colombia, tanto los servicios transfronterizos como el comercio electrónico, aparecen como en capítulos de los Tratados de Libre Comercio firmados, entre otros, con los Estados Unidos y la Unión Europea.

Muchas de esas negociaciones multilaterales compartían desde el punto de vista de los países receptores (tanto de tecnología como de bienes y servicios digitales) el lugar común de un conocimiento limitado en los negociadores respecto al impacto a mediano y largo plazo que tendrían las negociaciones en comercio electrónico; en ocasiones los funcionarios encargados no eran expertos y se cerraban las mesas de negociación se cerraban de manera prematura mucho antes que otras discusiones dentro de los TLCs e incluso se anunciaba como un triunfo o un resultado positivo la conclusión per se de la negociación y se carecía de la visión suficiente para tener en cuenta que el comercio electrónico en sus distintas manifestaciones, llevado a cabo en plataformas como hoy es metaverso, se constituía  en elemento fundamental del futuro del comercio internacional y no sólo una forma accesoria de llevarlo a cabo.

Con el relativo relanzamiento de la agenda multilateral de discusiones en el marco de la Organización Mundial de Comercio, el tema del comercio electrónico volvió a salir a colación en 2020 como consecuencia de la iniciativa de un grupo de países miembros incluyendo Colombia que tenía como propósito que el comercio electrónico se convirtiera en la materia relevante discusiones para definir a partir de allí los nuevos trabajos de la Organización  en relación con los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Esta iniciativa está pendiente aún de buen suceso y se espera que en la medida en que el multilateralismo progrese y pueda tener éxito y se relance su agenda institucional.

2. La G-localización de los servicios transfronterizos en el metaverso

 

La localización de un servicio transfronterizo en el ecosistema digital ha sido un tema discutido de tiempo atrás teniendo en cuenta que precisamente los espacios virtuales permiten la deslocalización de los servicios en cuanto al territorio de su prestación así como la intervención de distintos sujetos localizados en diversos territorios que pueden contribuir a la prestación del servicio. Con la aparición del ciberespacio se inició la discusión respecto de Internet, no sólo como una herramienta tecnológica sino como la base de un espacio virtual, donde se llevaban a cabo actividades de distinta naturaleza relacionada con servicios profesionales y comercio electrónico, entre otros.

El ciberespacio introduce una tensión entre el la Ley-territorio-jurisdicción local regido por una determinada ley aplicable y un espacio virtual-internacional-global en el que confluyen distintas leyes aplicables, muchas veces en conflicto así como la competencia de diversas jurisdicciones. El ciberespacio se convirtió en la nueva frontera el derecho internacional privado, el derecho contractual internacional y del derecho económico internacional. A la noción de soberanía nacional con fuentes formales tradicionales como las fuentes como convenios y tratados así como a instrumentos de derecho uniforme , autorregulación, condiciones generales-contratos de adhesión y en general, se va a configurar un pluralismo de fuentes normativas en el marco de la gobernanza de internet y del ecosistema digital.

El metaverso se parece al ciberespacio en cuánto a la creación de un nuevo escenario para los negocios pero desde ya se anticipa que es probable que existan varios metaversos creados por diversas compañías con sus propios términos y condiciones con diferencias en cuanto a la manera y condiciones jurídicas para el acceso a estas plataformas y se atribuyen derechos contractuales respecto de la propiedad, titularidad o la licencia de las nuevas herramientas de metaverso como los avatares,  dominios o proedades virtuales, criptoactivos, tokens y herramientas para la prestación de todo tipo de servicios digitales.

Entre los servicios  electrónicos que originan una diferencia entre metaverso y ciberespacio despuntan los criptoservicios es decir la utilización de criptoactivos, tokens y criptomonedas para la explotación de bienes inmateriales teniendo como contraprestación valores creados a través de herramientas criptográficas y de blockchain. Toda esta cadena de servicios transfronterizos presenta una configuración de bastante complejidad derivada de la multiplicidad de plataformas involucradas de distintos sujetos en la cadena de prestación de servicios, de la descentralización propia de la computación distribuida DLT y de la regulación legal en multiples jurisdicciones respecto de los mismos.

3. Metaverso y el Capítulo 12 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos relacionado con el Comercio Electrónico

Los servicios transfronterizos digitales que se llevan a cabo a través de la plataforma metaverso no están en un vacío legal por el contrario en el caso del mercado digital más desarrollado de occidente que son los Estados Unidos y Colombia, estos servicios digitales se enmarcan dentro de lo previsto en el Capítulo 12 del Tratado de Libre Comercio  relativo al comercio electrónico.

En este capítulo se estipula que las medidas que afectan el suministro de un servicio mediante la utilización de un medio electrónico están dentro del alcance de las obligaciones contenidas en las disposiciones pertinentes del capítulo sobre comercio transfronterizo de servicios, así como en lo relacionado con el comercio electrónico. Como se había mencionado esta definición del instrumento bilateral mantiene el planteamiento central de la OMC respecto de la relación entre el comercio electrónico y los servicios transfronterizos.

También se encuentran en el TLC, la estipulación según la cual ninguna parte podrá aplicar aranceles aduaneros a los productos digitales de la otra parte con lo cual se está amparando buena parte de los productos digitales cuya distribución o explotación se lleve a cabo a través de la plataforma de realidad virtual. En el propio tratado se encuentra una definición con un alcance extenso y casi omnicomprensivo respecto de los productos digitales que comprende programas computacionales texto, vídeo, imágenes, grabaciones de sonido y otros productos que sean codificados digitalmente y transmitidos electrónicamente independientemente de siuna parte trata dichos productos como una mercancía o como un servicio de conformidad con su legislación interna, es decir ,que los productos digitales creados en metaverso estarían incluidos en la definición existente en el TLC.

En el TLC también se establece que para determinar los aranceles aduaneros aplicables cada parte determinará el valor aduanero del medio portador importado que contenga un producto digital basado únicamente en el valor aduanero del medio portador independientemente del valor del producto digital almacenado en el medio portador. Aparece un tema muy importante por cuanto este tipo de normas surgió en el momento en que se discutió la moratoria en la organización mundial de comercio y cuando la tecnología estaba asociada a medios portadores físicos como disquetes o cualquier otra herramienta de almacenamiento que tenía un valor específico y reducido,  allí también se podían incluir discos duros de computador o dispositivos de memoria USB, pero en el metaverso es claro que el medio portador es la plataforma misma o sea el conjunto de tecnologías que va a permitir que la realidad aumentada potencie un escenario virtual.  En el metaverso el medio portador desaparece en cuanto a un valor medible o al contrario se podría considerar que el valor portador corresponde al de la plataforma en cuanto, por ejemplo, a su porción local si es que se puede determinar desde el punto de vista de las herramientas tecnológicas involucradas y su valor.

En el TLC también se encuentran una norma que tiene como fin evitar la discriminación para los productos digitales en el sentido de que una parte no otorgará un trato menos favorable a productos digitales que el otorgado a otros productos digitales similares sobre la base de qué a el producto digital que recibe el trato menos favorable se ha creado producido, publicado, almacenado, transmitido, contratado, comisionado o que esté disponible por primera vez en términos comerciales en el territorio de la otra parte v el autor, intérprete, productor, gestor o distribuidor de dichos productos digitales sea una persona de la otra parte.

En el mismo sentido, una parte no otorgará un trato menos favorable a un producto digital creado, producido, publicado, almacenado, transmitido, contratado, comisionado o que esté disponible por primera vez en términos comerciales en el territorio de la otra parte que el que otorga a un producto digital similar creado, producido, publicado, almacenado, transmitido, contratado, comisionado o que esté disponible por primera vez en términos comerciales en el territorio de un país no parte. Esta disposición del TLC es muy interesante para efectos de metaverso por cuanto se estipula como criterio fundamental para la no discriminación la disponibilidad por primera vez en términos comerciales en el territorio de otra parte lo cual el metaverso parece bastante difícil de identificar en la medida en que salvo que se generen algunas normas de origen o etiquetas tecnológicas que permitan asociar un determinado producto digital  a un territorio o jurisdicción determinado.

En la práctica, en elmetaverso será muy complicado determinar realmente en qué país es donde tiene origen un producto digital y por otro lado, parece ser que en un medio ampliamente deslocalizado y de creación más allá de lo local como el metaverso la definición de una nación más favorecida para efectos de crear un régimen favorable a terceros también será muy difícil de determinar.

En suma, el metaverso representa una nueva etapa en la discusión sobre los espacios digitales creados a partir de Internet y de las tecnologías emergentes y disruptivas, como tal la discusión sobre la ley aplicable o sobre las distintas posibles leyes aplicables en conflicto en muchas ocasiones trae a colación la discusión sobre si en un espacio global se deben mantener las herramientas tradicionales del derecho internacional privado, se debe propender por firmar convenios internacionales sobre metaverso o si por el contrario, los términos y condiciones de las empresas internacionales que definen las reglas de metaverso o de los metaversos sean un régimen aplicable aceptado y legítimo, teniendo en cuenta que buena parte de las relaciones comerciales entre sujetos privados e incluso entre estados puede migrar a este a este tipo de plataformas