Glencore vs. Colombia (III) : las posibles consecuencias nocivas del régimen de solución de controversias inversor-Estado en conflictos generados por afectaciones ambientales

En atención a la globalización económica, la internacionalización de las inversiones, y las consecuentes controversias generadas entre las empresas inversoras y los Estados receptores de la inversión, fue imperante la creación e implementación de métodos de solución de conflictos idóneos en estos escenarios.[1] Puntualmente, el régimen de solución de controversias inversor-Estado otorgar a los inversores extranjeros el derecho a demandar a los Estados receptores de la inversión en casos de vulneración de sus derechos; para tal fin, es necesario el amparo en un instrumento jurídico escrito que otorgue jurisdicción a favor del arbitraje internacional (tal es el caso de los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión).[2]

En particular, en Colombia se encuentran vigentes nueve Tratados de Libre Comercio y ocho Tratados Bilaterales de Inversión que incluyen cláusulas de protección a las inversiones que activan el régimen de arbitraje internacional en caso de presentarse una controversia entre los inversionistas protegidos y los Estados parte. A pesar de la cantidad relativamente reducida de tratados de inversión, Colombia ha enfrentado más de 20 demandas bajo el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado donde los demandantes exigen exorbitantes compensaciones pecuniarias.[3]

Ahora bien, en uno de los casos más recientes llama la atención las causas que dieron origen a la controversia. En el caso Glencore vs. Colombia (2021)[4], la demanda de arbitraje fue incoada por los inversores debido a las medidas tomadas por la Corte Constitucional para la protección de los derechos humanos en el desarrollo del proyecto minero de carbón La Puente. En este caso, la inversión consistió en la participación de Carbones del Cerrejón Limited, empresa a cargo del proyecto minero, y el conflicto que surgió a partir de la orden de la Corte Constitucional de suspender la expansión de la mina de carbón en La Guajira para proteger el arroyo Bruno (arroyo de agua inmerso en el área del proyecto y fuente de agua fundamental en el sector).[6]

La desviación del cauce natural del arroyo Bruno parcialmente ejecutada por Carbones del Cerrejón Limited ocasionó efectos negativos derivados de las afectaciones ambientales causadas por la intervención en el ecosistema en comunidades Wayúu presentes en la zona.[7] Por esto, a propósito de la satisfacción del derecho al agua, a la alimentación y a la salud, y teniendo en cuenta que en estos escenarios el goce de estos derechos no se satisface únicamente proveyendo el recurso hídrico de calidad a las comunidades, sino garantizando la continuidad en el suministro de los servicios ecosistémicos de la biodiversidad, en la sentencia SU-698/17, la Corte Constitucional ordenó, entre otras cosas, la suspensión de las obras materiales en cuestión.[8]

Bajo esta situación, la demanda de arbitraje internacional que enfrenta el Estado colombiano debido a las medidas adoptadas para la salvaguarda de los derechos de la naturaleza y de las comunidades afectadas por los proyectos de explotación carbonífera, pone de presente una preocupación latente: ¿la activación del régimen de solución de controversias inversor-Estado por parte de las empresas trasnacionales extractivas cuando se toman medidas para la protección de los derechos fundamentales, y la consecuente amenaza de sufrir condenas millonarias, podría conducir a que el Estado colombiano se abstenga en el futuro de adoptar medidas necesarias para la defensa de los derechos humanos?

En el mismo sentido, se ha evidenciado la evasión del cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional por parte de Glencore y la utilización del arbitraje de inversión para ejercer presión al gobierno, ya que los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos Bilaterales de Inversión con cláusulas de protección a las inversiones protegen a la industria de combustibles fósiles y ponen en un segundo plano los daños ambientales causados por las empresas trasnacionales.[9] Por esto, además de ser una gran preocupación en materia de derechos humanos, los instrumentos jurídicos que contienen el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado que amenazan o afectan los derechos de la naturaleza o de las comunidades, representan un riesgo fiscal preponderante para el Estado colombiano en casos donde se decida tomar medidas de protección de derechos humanos que impidan la continuación de los proyectos a cargo del inversor.

Empero, desde la óptica de la empresa inversora, es imperante el análisis de los trámites administrativas que precedieron y avalaron la ejecución de la obra, por cuanto es a partir de este argumento que la multinacional suiza aduce la idoneidad del arbitraje internacional y se contrapone al cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional. Particularmente, Carbones del Cerrejón Limited contaba con el Plan de Manejo Ambiental Integral y los ajustes posteriores realizados en razón de: (i) exigencias medioambientales requeridas por el entonces Ministerio de Ambiente, la ANLA (Agencia Nacional de Licencias Ambientales) y Corpoguajira; y, (ii) exigencias de orden social requeridas por el Ministerio del interior, como es el caso del Acta de Protocolización de Acuerdos de Consulta Previa del 10 de mayo de 2014 con la comunidad Campo Herrera.[10] En vista de lo anterior, la multinacional alegó que, además, realizó y presentó un análisis integral (físico, botánico, hidrológico, etc.) contenido en el documento “Ingeniería de detalle (diseño) obras de manejo drenaje superficial tajo La Puente – Arroyo Bruno incluido en el PMAI”, el cual fue debidamente ajustado. Por esto, la inversora alega que las posibles afectaciones fueron descartadas durante el proceso previo a la ejecución del proyecto, posición que se sustenta en las autorizaciones proferidas por las autoridades ambientales nacionales y territoriales mencionadas.[11]

A partir de esta situación, y con el fin de evitar futuras demandas en el contexto mencionado y generar una evaluación de los impactos de las empresas trasnacionales en los territorios, es imperante la revisión integral de los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos Bilaterales de Inversión que contengan cláusulas de protección: las futuras operaciones económicas deben surtir un control integral ex ante de las inversiones extranjeras, donde no sólo se analice el campo económico, sino ámbitos diversos que repercuten en el desarrollo de las inversiones -en este caso, los derechos humanos involucrados-.[12] En ese sentido, al analizar los riesgos potenciales que puede generar la inversión en el Estado receptor de manera integral, sería posible verificar los posibles quebrantamientos a los derechos fundamentales y evitar las demandas que exigen sumas millonarias como compensación.

Con todo, si bien la empresa suiza Glencore -propietaria de la mina de carbón Cerrejón- demandó a Colombia a partir de la Sentencia de la Corte Constitucional que ordenó la suspensión de los proyectos mineros ejecutados en La Guajira que afectaban al arrollo Bruno y los derechos fundamentales implicados, es también una oportunidad para analizar e implementar herramientas preventivas de futuras demandas de arbitraje por las mismas causas.

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*Monitor de la Línea de Investigación en Contratación Y Resolución de Controversias Internacionales (CYRCI) de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: juan.ceballos@est.uexternado.edu.co

[1] Pérez Pacheco, Y. (2015). Arbitraje inversor-Estado desde la perspectiva latinoamericana. En: Retos actuales del derecho internacional privado Memorias de XXXVIII Seminario de Derecho Internacional Privado (p. 147-172). Disponible en: http://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r37501.pdf

[2] Bas Vilizzio, M. (2018). Régimen de solución de controversias inversor-Estados: ¿resistencias del modelo relacional en un marco institucional de las relaciones internacionales?. Relaciones Internacionales, 27(54), 163–178. Disponible en: https://doi.org/10.24215/23142766e032

[3] Transnational Institute. (2023). Demandas de arbitraje inversor-Estado: Amenazas a las comunidades y el medio ambiente en Colombia. Disponible en: https://www.tni.org/es/art%C3%ADculo/demandas-de-arbitraje-inversor-estado

[4] Ibidem.

[5] Este es un proyecto de exploración y explotación carbonífera, transporte férreo y operaciones portuarias adelantadas por la empresa Carbones del Cerrejón Limited en el Departamento de la Guajira desde 1983. Este proyecto, que ha sido ampliado progresivamente a nuevos sectores, busca aumentar los niveles de producción de carbón de Cerrejón e incrementar las ventas de este mineral en el mercado internacional, mediante la aceleración de la explotación de los tajos actualmente en operación y la extensión de algunos de ellos.

[6] United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD). Glencore v. Colombia (III). Investment Dispute Settlement Navigator. Disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/1122/glencore-v-colombia-iii-

[7] Corte Constitucional. Sentencia SU 698 de 2017. M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[8] Ibidem.

[9] Transnational Institute. Op. cit.

[10] Corte Constitucional. Sentencia SU 698 de 2017. Op. Cit.

[11] Ibidem.

[12] Esplugues Mota, C. (2019). Securitización e inversiones extranjeras: control del riesgo de ciertas inversiones para la seguridad nacional del Estado. En: Anuario Colombiano de Derecho Internacional (acdi) (pp. 121-156). Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/xml/4295/429558483005/html/index.html