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27 de noviembre de 2015

TBIS “LIGHT”: ¿INNOVAN O RETROCEDEN? EL CASO BRASILERO

Brasil ha sido catalogado como un país innovador en materia de inversiones al crear su propio modelo de Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones: ACFIs. En ellos, se identificarán las características principales de los ACFIs en materia de prevención y solución de controversias y se examinará si realmente es un modelo que innova o retrocede en derecho de inversiones desde la perspectiva del inversionista y del Estado.

Por: Nazly Duarte

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Introducción 

Brasil ha sido catalogado como un país innovador en materia de inversiones al crear su propio modelo de Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones: ACFI o llamados por algunos los Tratados Bilaterales de inversión  (TBIs) light”.

Modelo que ha sido llevado a la realidad, pues a la fecha Brasil ha suscrito 5 ACFIs en lo que va corrido de 2015:  el 30 de Marzo con Mozambique, 1 de Abril con Angola, 26 de Mayo con México, 25 de Junio con Malawi, y más recientemente con Colombia el 9 de Octubre. Actualmente el país está en negociaciones con Algeria, Chile, Morocco, Perú, Sudáfrica y Tunisia[1].

Estos acuerdos tienen notables diferencias con los tradicionales Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs o BITs por sus siglas en inglés). El propósito del presente artículo es identificar las características principales de los ACFIs en materia de prevención y solución de controversias y examinar si realmente es un modelo que innova o retrocede en derecho de inversiones.

Contexto

Brasil, importante país receptor de inversión extranjera directa[2] y más recientemente exportador de capital es uno de los pocos países en el mundo que no había firmado acuerdos internacionales de inversión y que tampoco contaba con un modelo de acuerdo de inversiones.  Esta situación,  lo ubicó en la lupa de la comunidad internacional, debido a que, simultáneamente, Latinoamérica atravesaba el “boom” de la firmas de TBIs.

Se puede decir que la conveniencia y viabilidad de firmar estos acuerdos era un tema sensible en las esferas política, judicial, y hasta en la élite económica. Lo anterior, se verifica cuando a pesar de haber firmado TBIs con 14 países en los años noventa, el proceso de ratificación nunca pudo ser llevado a cabo por la disparidad de posiciones en en las ramas del poder legislativo, ejecutivo y judicial[3].

Desde ese momento, Brasil sería claro con su modelo de inversiones: sólo se negociarían acuerdos de inversiones que expresamente salvaguardaran el poder regulatorio, excluyeran la expropiación indirecta, promovieran la resolución alternativa de disputas (ADR por sus siglas en inglés)  y proveyeran  un mecanismo de solución de controversias estado-estado, entre otras particularidades[4].

Fueron varias las entidades encargadas de materializar la visión Brasileña.  La labor fue liderada por el Ministerio brasileño de Desarrollo, Industria y Comercio (MDIC). Sin embargo, en busca de una visión ampliada, la actividad de crear un nuevo modelo de inversión se nutrió con importantes aportes del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Trabajo y Empleo, la Confederación Nacional de Industrias (CNI), el Banco Central de Brasil y la Federación de las Industrias del Estado de São Paulo (FIESP). Por último, y no por esto menos importante, se llevaron a cabo consultas con el sector privado logrando enriquecer aún mas el debate[5].

El proceso a nuestro parecer fue exitoso en cuanto logró cristalizar las necesidades y exigencias de Brasil en inversiones, específicamente, en materia de mitigación de riesgos, gobernanza institucional y prevención y solución pacífica de controversias como seguidamente se pasará a explicar.

Gobernanza institucional y prevención de controversias

Brasil, observando la experiencia de sus países vecinos con la firma de los TBIs[6] se preocupó en desarrollar estrategias para mitigar los riesgos derivados del desarrollo de las inversiones.

Una de las estrategias adoptadas fue la creación de Comités Conjuntos y Puntos focales o llamados también Ombudsmen”.

Comités conjuntos para la administración del acuerdo

Estos comités conjuntos estarán conformados por representantes de los gobiernos de ambas partes quienes tendrán como una de sus funciones y responsabilidades supervisar la aplicación y ejecución del acuerdo; invitar al sector privado y la sociedad civil, cuando sea aplicable, para que presenten sus puntos de vista sobre las cuestiones específicas relacionadas con los trabajos del Comité Conjunto; discutir y compartir oportunidades de inversión en sus territorios; resolver las cuestiones o controversias relativas a inversiones de manera amistosa; analizar, caso a caso, cuando un estado parte, sin encontrarse fundamentado en utilidad pública o interés social, adopte una medida que impacte económicamente de forma grave a una inversión; y desarrollar, si fuera el caso, reglas complementarias de solución de controversias arbitrales entre Estados.[7]

Llama la atención, la facultad que tiene el Comité Conjunto de invitar al sector privado “cuando lo considere apropiado”, lo cual, puede ser riesgoso y excluyente. Esto, nos recuerda el papel relegado que ostentaba el inversionista tiempo atrás, cuando la única manera de hacer valer sus derechos era través de la protección diplomática, quedando a discrecionalidad del estado de donde es nacional el inversionista defender su causa frente al otro estado parte.

La otra figura adoptada son los “Ombdsmen” o puntos focales nacionales.

“Ombdsmen” o puntos focales nacionales

Estos Puntos Focales Nacionales deberán ser designados por cada estado parte. Por ejemplo, en el ACFI Brasil – Colombia, se designa en el artículo 17 como “Ombudsman” en la República Federativa del Brasil un Consejo de Gobierno de la Presidencia de la República Federativa del Brasil, de naturaleza interministerial en la Cámara de Comercio Exterior (CAMEX), y por parte de la República de Colombia, el Punto Focal Nacional estará en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; en el ACFI Brasil- México, se designa como “Ombusdman” en los Estados Unidos Mexicanos, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras[8]; en el ACFI Brasil-Mozambique, en el artículo 5, se designa como punto focal el Consejo de Inversiones.

Algunas de las responsabilidades y funciones serán las de gestionar las consultas y reclamaciones del otro estado o de los inversionistas del otro estado, con las entidades competentes; hacer, si fuera el caso, sugerencias para la solución del problema e informar a los interesados sobre los resultados de sus gestiones; procurar mitigar los conflictos y facilitar sus resoluciones en coordinación con las autoridades gubernamentales pertinentes y en colaboración con las entidades privadas pertinentes; y proporcionar información oportuna y útil sobre temas de regulación de la inversión en general o en proyectos específicos, cuando se le solicite; entre otras.[9]

Sin duda, esta institución refleja la preocupación de Brasil por una buena gobernanza institucional, facilitando los canales de comunicación entre el inversionista y el estado, pretendiendo que las actuaciones del estado sean transparentes, consistentes, coherentes y predecibles al momento de desarrollar la inversión.

El adecuado desarrollo de las funciones de los “Ombdsmen” o Puntos Focales Nacionales solucionaría uno de los mayores problemas entre el inversionista y el estado: la ambigüedad en las actuaciones del Estado.

Prevención de controversias

El cumplimiento de las funciones, responsabilidades y la coordinación de los Comités Conjuntos y los Puntos Focales Nacionales permitirá prevenir de manera exitosa las controversias inversionista-estado.

Nótese como éstos acuerdos se preocupan por prevenir posibles controversias atendiendo a evitar en lo posible un procedimiento de arbitraje.

Para tal finalidad, las controversias serán previamente examinadas a través de consultas y negociaciones entre las partes[10]. Además, el Comité Conjunto, quien tiene como responsabilidad resolver las cuestiones o controversias relativas a inversiones de manera amistosa[11] cobrará un papel protagónico al solucionar amistosamente este tipo de disputas.

Para iniciar el procedimiento, el estado del inversionista interesado deberá presentar por escrito su solicitud al Comité Conjunto, especificando el nombre del inversionista interesado, los retos y las dificultades encontradas. Luego, el Comité Conjunto evaluará la información relevante sobre el caso y presentará un informe[12] que deberá incluir:

  1. identificación de la Parte;
  2.  identificación de los inversionistas interesados;
  3.  descripción de la medida objeto de consulta, y
  4.  posición de las Partes en relación con la medida.

En el caso de que uno de los estados parte no comparezca a la reunión del Comité Conjunto, la controversia podrá ser sometida a arbitraje por el otro estado parte. Este arbitraje será estado-estado, el cual no permite al inversionista demandar al estado por violación de las obligaciones contraídas en el marco de ese acuerdo, en contraste a los “tradicionales” BITs que permiten que el inversionista goce de un “ius standi”.

Solución de controversias

Ahora bien, cuando pese a que se ha agotado este procedimiento y la disputa no haya sido resuelta o si no hubiese sido posible que una de las partes asista a la reunión del Comité Conjunto, la otra parte podrá someter esta controversia a un arbitraje estado – estado.

En el ACFI Brasil – Colombia[13], se detalla como se llevará a cabo el procedimiento de arbitraje. Dentro de las particularidades de este nuevo modelo, identificamos las siguientes:

  1. Salvo que las partes decidan los contrario, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia a un Tribunal de Arbitraje ad hoc o si las partes están de acuerdo a una institución arbitral permanente para solución de controversias en materia de inversiones.
  2. El objetivo del arbitraje es determinar la conformidad de la medida alegada por una Parte como disconforme según el acuerdo. Sin embargo, por medio de un compromiso arbitral específico, podrán solicitar a los árbitros que examinen la existencia de perjuicios causados por la medida cuestionada bajo las obligaciones establecidas por el acuerdo y que establezcan por medio del laudo, una indemnización por dichos perjuicios. [14]
  3. Se excluyen materias como responsabilidad social corporativa, medidas sobre inversión y lucha contra la corrupción, temas laborales, entre otros, como objeto de arbitraje.
  4. Las específicas cualidades que deberán ostentar los árbitros designados[15].
  5. La decisión sobre cualquier propuesta de recusar un árbitro deberá ser tomada por el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. Si se decide que la propuesta de recusación se encuentra fundada, el árbitro deberá ser remplazado.
  6. El Tribunal Arbitral determinará su propio procedimiento, de conformidad con el Acuerdo y, subsidiariamente, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
  7. Se establecen términos para la decisión del Tribunal: 6 meses desde la designación del presidente.

Las anteriores son las principales particularidades de los ACFIs en materia de solución de controversias.

Adviértase como el Acuerdo es cuidadoso y riguroso en temas discutidos actualmente en materia de arbitraje de inversiones como establecer las fases del procedimiento y sus términos, delimitar las calidades de los árbitros para asegurar la independencia e imparcialidad, el objetivo del arbitraje, y la exclusión de los temas no arbitrables.

Sin embargo, deja cierto sinsabor la redacción del artículo 15.6 de los ACFIs Brasil – Mozambique y Brasil- Angola, los cuales expresan que “las Partes podrán recurrir a arbitraje cuando lo consideren pertinente”[16] (traducción propia). En el ACFI Brasil-Mozambique se sugiere que los gobiernos  deben estar de acuerdo en acudir a arbitraje. Esto sólo lleva a pensar que el sistema creado es de adhesión diplomática, y, por otra parte, que no hay consentimiento en los ACFIs para someter la controversia a arbitraje. Dicho consentimiento tendrá que establecerse posteriormente, y si no se hace antes de que surja la controversia, ésta podría implicar un gran esfuerzo diplomático y, en última instancia, no tener éxito en el establecimiento de un arbitraje.[17]

¿Los ACFIs: innovan o retroceden?

La posibilidad de que el inversionista goce de “ius standi” para demandar a un estado por el incumplimiento de obligaciones internacionales contraídas en un acuerdo internacional de inversión es considerado uno de los mayores logros del derecho de inversiones.

Sin embargo, Brasil, excluyendo la posibilidad que el inversionista pueda demandar el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el ACFI, lo desplazó de su papel protagónico en el escenario de las inversiones, limitando su participación prácticamente a dos escenarios. El primero, cuando el Comité Conjunto, determine que en el caso concreto la participación del inversionista sea pertinente para las consultas y negociaciones. Y el segundo, contemplado en el acuerdo celebrado con Colombia, cuando al proferirse el laudo arbitral  y establecerse una compensación monetaria, el estado que recibe tal indemnización la transfiera a los titulares de los derechos de la inversión en cuestión[18].

No cabe duda que los esfuerzos de Brasil para prevenir controversias y resolverlas a través de negociaciones son de rescatar, pero deja al inversionista en una situación incómoda. Como si fuera un viaje en el tiempo, lo sitúa en la época donde sólo podía hacer valer sus derechos a través de la protección diplomática. Esta situación, no le brinda al inversionista acceso a un mecanismo eficaz y neutral para resolver la disputa, como lo sería el arbitraje inversor-estado. “Este mecanismo podría perpetuar una relación enfermiza entre el inversionista y el Estado anfitrión y potencialmente conducir a la salida del inversor”.[19]

Sin embargo, al situarnos en la otra cara de la moneda -esto es, la de Brasil-el modelo es innovador porque logró consolidar como fortalezas lo que el país vislumbraba como falencias[20] en los tradicionales TBIs, permitiéndole dirigir el curso de las inversiones con un tinte muy diplomático, alejándolo lo más posible a los tribunales arbitrales, por ejemplo, dándole preponderancia a las negociaciones en la etapa pre arbitral y no otorgando en los ACFIs consentimiento para acudir a arbitraje.

Los ACFIs muestran dos caras de la moneda: un modelo que refleja un retroceso en desventaja del inversionista, pero simultáneamente, un modelo innovador y ventajoso para Brasil.

[1] Presidencia de la República Federativa del Brasil. (Enero de 2015). Mensaje del congreso 2015, p. 44. Extraído de http: // www. casacivil.gov.br/acesso-a-informacao/mensagem-presidencial/ mensagem-ao-congresso-2015.pdf /@@descargar / archivo / Mensagem% 20% ao 20Congresso% 202015.pdf

[2] Brasil sigue siendo el primer receptor de IED en América del Sur (USD 63 mil millones en el 2013)

[3] Lemos, L. B., and Campello, D. The Non-ratification of bilateral invest- ment treaties in Brazil: A story of conflict in a land of cooperation. (2013, 1 de abril).  Extraído de http://ssrn. com/abstract=2243120

[4] Report of the 4th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators, retrieved from https://www.iisd.org/pdf/2011/dci_2010_ report.pdf.

[5] Report of the 7th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators, retrieved from https://www.iisd.org/pdf/2013/7th_ annual_forum_report.pdf.

[6] Por ejemplo, Argentina enfrentaba cerca de 20 demandas interpuestas por inversionistas ante el  Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones CIADI  por más de tres mil millones de dólares.

[7] Artículo 4, ACFI Brasil-Mozambique. Artículo 14, ACFI Brasil-México. Artículo 16, ACFI Brasil- Colombia. sotables cartulares elo de Atas ante

[8] La Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE) está integrada por los titulares de diez Secretarias de Estado y presidida por el Titular de la Secretaría de Economía.

[9] Artículo 4, ACFI Brasil-Mozambique. Artículo 15, ACFI Brasil-México. Artículo 17, ACFI Brasil- Colombia.

[10] En estas consultas y negociaciones podrán participar representantes del inversionista interesado  y representantes de las entidades gubernamentales y no gubernamentales involucradas en la medida o situación bajo consulta.

[11] Artículo 19 ACFI Brasil – México.

[12] En ACFI Brasil – México, el El Comité Conjunto dispondrá de sesenta (60) días, prorrogables de mutuo acuerdo por un periodo adicional de sesenta (60) días, previa justificación, para evaluar la información relevante sobre el caso que se presenta y someter un informe. En el ACFI Brasil – Colombia El Comité Conjunto dispondrá de sesenta (60) días, prorrogables de mutuo acuerdo, previa justificación, para evaluar la información relevante sobre el caso que se presenta y preparar un informe.

[13] ACFI Brasil – Colombia, artículo 23.

[14] En este último caso, existen otras particularidades. Por ejemplo, si un inversionista hubiere sometido una reclamación sobre la medida cuestionada en el Comité Conjunto a cortes locales o a un tribunal de arbitraje del Estado Anfitrión, el arbitraje que examine perjuicios solo podrá ser iniciado después de la renuncia del inversionista a su reclamación en cortes locales o a un tribunal de arbitraje del Estado Anfitrión. Si después de establecido el arbitraje, llegara al conocimiento de los árbitros o de las Partes la existencia de reclamaciones en las cortes locales o tribunales arbitrales sobre la medida cuestionada, el arbitraje será suspendido, otra característica es que si el laudo arbitral establece una compensación monetaria, la Parte que recibe tal indemnización deberá transferirla a los titulares de los derechos de la inversión en cuestión, una vez deducidos los costos de la controversia, de conformidad con los procedimientos internos de cada Parte.

[15] 8. Los Árbitros deberán: (a)  tener la experiencia o experticia necesaria en Derecho Internacional Público, Reglas Internacionales de Inversión o Comercio Internacional, o en la resolución de controversias que surjan en relación a Acuerdos Internacionales de Inversión; 
(b)  ser independientes y no estar vinculados con alguna de las Partes, ni con los otros árbitros o potenciales testigos, directa o indirectamente, ni recibir instrucciones de las Partes; y (c)  cumplir con las “Normas de conducta para la aplicación del entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias” de la Organización Mundial del Comercio (OMC/DSB/RC/1, de 11 de diciembre de 1996), en lo que sea aplicable a la controversia, o con cualquier otra norma de conducta establecida por el Comité Conjunto.

[16] El texto original es el siguiente: “6. Caso não seja possível solucionar a disputa, as Partes poderão recorrer a mecanismos de arbitragem entre Estadsos a serem desenvolvidos pelo Comitê Conjunto, quando julgado conveniente entre as Partes.”

[17] Jonathan C. Hamilton, Michelle Grando. “Brazil and the Future of Investment Protections” Disponible en http://www.latinarbitrationlaw.com/brazil-and-the-future-of-investment-protections/

[18] Se otorga una vez deducidos los costos de la controversia, de conformidad con los procedimientos internos de cada Estado.

[19] Jonathan C. Hamilton, Michelle Grando. “Brazil and the Future of Investment Protections” Disponible en http://www.latinarbitrationlaw.com/brazil-and-the-future-of-investment-protections/

[20] Brasil considera como falencias del actual sistema de inversiones: (i)Alto costo financiero de los procedimientos de arbitraje y compensaciones (ii) restricción a la discreción reguladora de los Estados y (iii) poca protección al estado y altos costos políticos. Presentación de Renato Rezende de Campos Souza, Director Department of International Negotiations. Disponible en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCAQFjAAahUKEwiPwszY0OnIAhWKGh4KHQO0CQg&url=http%3A%2F%2Functad-worldinvestmentforum.org%2Fwp-content%2Fuploads%2F2015%2F03%2FBrazil_side-event-Wednesday_model-agreements.pdf&usg=AFQjCNEqLK7aCfZVvRq2rJKelG2msJA8qw&sig2=RU53NghxbWHktDQq2Fv5ow

Bibliografía

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  • ACFI Brasil – Colombia. Texto disponible en http://www.itamaraty.gov.br/images/ed_atosinter/20151009-ACFI-esp.pdf
  • ACFI Brasil – Malawi. Texto disponible en http://www.bilaterals.org/?brazil-malawi-icfa-2015&lang=en
  • ACFI Brasil-México. Texto disponible en http://www.bilaterals.org/?acfi-brasil-mexico-2015&lang=en
  • ACFI Brasil – Mozambique. Texto disponible en http://www.bilaterals.org/?acfi-brasil-mocambique-2015&lang=en
  • Esteban Actis, Los ACFI: un ajuste en la política exterior de Brasil. Publicado el 14 de Abril de 2015.
  • Esteban Actis,Brazil and the promotion of Bilateral Investment Treaties: the end of the dilemma. Publicado en Latin America Journal of International Affairs, 26 de Mayo de 2014. 6 N°1 Art. 02, pp. 18-33.
  • Fabio Morosini y Michelle Ratton Sanchez Badin, El Acuerdo brasilero de Cooperación y de Facilitación de las Inversiones (ACFI): ¿Una nueva fórmula para los acuerdos internacionales de inversión?, Publicado en investment traty news, Número 3, Tomo 6, Agosto de 2015.
  • Jonathan C. Hamilton y Michelle Grando. Brazil and the Future of Investment Protections, Disponible en http://www.latinarbitrationlaw.com/brazil-and-the-future-of-investment-protections/
  • Lemos, L. B., and Campello, D. The Non-ratification of bilateral invest- ment treaties in Brazil: A story of conflict in a land of cooperation. (2013, 1 de abril). Extraído de http://ssrn. com/abstract=2243120
  • Nathalie Bernasconi-Osterwalder y Martin Dietrich Brauch, Comparative Commentary to Brazil’s Cooperation and Investment Facilitation Agreements (CIFAs) with Mozambique, Angola, Mexico, and Malawi. Publicado en International Institute for sustainable development, Septiembre de 2015.
  • Presidencia de la República Federativa del Brasil. (Enero de 2015). Mensaje del congreso 2015, p. 44. Extraído de http: // www. casacivil.gov.br/acesso-a-informacao/mensagem-presidencial/ mensagem-ao-congresso-2015.pdf /@@descargar / archivo / Mensagem% 20% ao 20Congresso% 202015.pdf
  • Renato Rezende de Campos Souza, Cooperation and Facilitation Investment Agreement – CFIA. Ministry of Development, Industry and Foreign Trade – MDIC Foreign Trade Secretariat – SECEX.
  • Report of the 4th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators, retrieved from https://www.iisd.org/pdf/2011/dci_2010_ report.pdf.
  • Report of the 7th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators, retrieved from https://www.iisd.org/pdf/2013/7th_ annual_forum_report.pdf
  • UNCTAD, reform of investor-state dispute settlement: in search of a roadmap. Updated for the launching of the World Investment Report (WIR), 26 June 2013.

 

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