Facultad de Derecho

Comercio Electrónico
16 de julio de 2020

La Equivalencia Funcional y las Firmas en el Proyecto del Nuevo Código Civil de Colombia

Por: Daniel Peña Valenzuela

  • De la mano de los Maestros del derecho civil y antiguos Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, José Alejandro Bonivento y Pedro Lafont Pianetta así como del destacado Profesor Fredy Andrei Herrera, la Universidad Nacional de Colombia, en conmemoración de los 150 años de su fundación, presentó el 30 de junio de 2020, el Proyecto de nuevo Código Civil de Colombia.
  • Con 2069 artículos, la propuesta de nuevo Código Civil de Colombia tiene como antecedente el trabajo monumental del Maestro Arturo Valencia Zea, también profesor de la Universidad Nacional quién elaboró de manera solitaria un Anteproyecto de Código de Derecho Privado al final de la década de los ochentas junto con su Tratado de Derecho Civil publicado por la Editorial Temis en varias ediciones, en el cual se cubren en varios tomos las distintas áreas: personas, bienes, obligaciones, contratos y sucesiones.
  • Esta propuesta de carta de navegación en el siglo XXI para el derecho común colombiano de la Universidad Nacional incorpora, entre otras, las nuevas dimensiones de la persona como sujeto de derechos, la propiedad y sus vicisitudes como función social con creciente inmaterialidad, la nueva realidad de la familia, la equidad y la justicia social, la relación entre los derechos fundamentales y el derecho común, la unificación del régimen comercial y civil de las obligaciones y contratos, la tipificación de nuevos contratos como la distribución y la franquicia así como el impacto social y jurídico de las nuevas tecnologías y de la Cuarta Revolución Industrial.
  • El derecho privado de Colombia se encuentra con esta propuesta que cuenta aparentemente con apoyo del Gobierno Nacional y voluntad política frente a una posibilidad de alcanzar la modernización necesaria siempre y cuando se logre el acompañamiento de la academia, de la judicatura, de la sociedad civil mediante el aporte de comentarios y opiniones para lograr perfeccionar el texto propuesto por los Maestros Bonivento y Lafont y el equipo académico del Alma Mater.
  • El Proyecto de Código Civil debía recoger la tradición jurídica de más de dos décadas respecto de la relación entre tecnología y derecho, en particular, la utilización de mensajes de datos en la actividad privada y comercial. Con la Ley 527 de 1999, en el ordenamiento jurídico colombiano se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación.
  • En ese sentido, presentamos a consideración de la Comisión, el alcance del Proyecto en cuanto a métodos de autenticidad e integridad en el ecosistema digital a la luz del estudio DE LA FIRMA MANUSCRITA A LAS FIRMAS ELECTRÓNICA Y DIGITAL https://publicaciones.uexternado.edu.co/de-la-firma-manuscrita-a-las-firmas-electronica-y-digital-derecho-internacional.html llevado a cabo como proyecto de investigación en el marco del Grupo de Investigación de Comercio Electrónico de la Universidad Externado de Colombia.
  • En la Ley 527 de 1999 se incluyen definiciones básicas para el enlace entre la tecnología de la información y las comunicaciones y el ordenamiento jurídico:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;

e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto;

f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

  • En la Ley 527 además se establece una regla de interpretación que valora los principios fundantes de la misma

En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 

Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.

  • La prevalencia de los principios de interpretación de comercio electrónico es una de las columnas vertebrales del derecho privado en Colombia en el siglo XXI:

En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 

Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.

  • La autonomía de la voluntad para la existencia, validez, oponibilidad de los mensajes de datos se complementa con el principio de equivalencia funcional:

No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. 

  • La proyección del principio de equivalencia funcional a la noción de firma aparece en la Ley 527 de 1999:

Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: 

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; 

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

  • La firma digital también aparece en la mencionada ley con su alcance tecnológico y sus efectos legales:

Firma digital se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación,

Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. 

El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos: 

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que, si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

  • Respecto de la equivalencia funcional entre los mensajes de datos y los medios escritos tradicionales, así como de la noción extendida de firmas se incluye en el Proyecto de Nuevo Código Civil, el siguiente artículo:

Artículo 87. Cuando la ley exija que el negocio jurídico se celebre por escrito, el correspondiente instrumento, privado o público, deberá tener las firmas autógrafas, mecánicas, electrónicas o digitales de los otorgantes. También equivale, a forma escrita, el telegrama, el télex, los medios electrónicos o digitales, y en general cualquier modo de comunicación, siempre que exista certeza de la emisión, recepción y contenido, tal como dispone este Código y las normas especiales, sin perjuicio de las reglas especiales en materia de familia y sucesiones.

 Cuando los particulares convengan que el negocio se celebre por escrito, sin exigirlo la ley, podrá cualquiera de ellos retractarse antes del otorgamiento del instrumento, sin perjuicio de la responsabilidad por faltar a la buena fe. Esto no procede si se ha ejecutado o comenzado la ejecución del negocio.

  • A la propuesta de nuevo Código Civil en lo que concierne al principio de equivalencia funcional y firmas se pueden presentar los siguientes comentarios preliminares para contribuir con su redacción:
  1. ¿se deroga la Ley 527 de 1999 que servía de engranaje para el Código Civil y el Código de Comercio en los temas electrónicos?
  2. ¿en el evento que no haya la derogatoria de la Ley 527 de 1999 se pretende que sus alcances sean limitados en relación con el derecho común?
  3. ¿se mantienen en nuestro derecho privado los principios de interpretación del comercio electrónico, entre otros, el principio de equivalencia funcional?
  4. ¿las nociones de firma electrónica y firma digital que provienen de la Ley 527 de 1999 se mantienen en el derecho privado como mecanismos de autenticidad e integridad de hechos jurídicos para temas distintos a los negocios jurídicos?
  5. ¿por qué no se utiliza el concepto de mensaje de datos que proviene del juicioso modelo de la CNUDMI y que ha sido un eje fundamental de la transición entre lo digital y lo analógico desde 1999?
  6. ¿por qué la exclusión del alcance universal del principio de equivalencia funcional de los temas de mayor evolución y alcance social como la familia y las sucesiones?
  7. ¿cómo armonizar las reglas de integridad y autenticidad de la propuesta de Código Civil con las disposiciones del Código General del Proceso sobre presunción de autenticidad de los mensajes de datos en particular en la noción de certeza que se incluye en la redacción del artículo comentado?
  • En conclusión, es muy encomiable el esfuerzo de este gran proyecto de arquitectura jurídica del Alma Mater de los colombianos que será ampliamente divulgado en la Academia y en la nación entera para seguramente convertirse pronto en ley de la República con los cambios y modificaciones que lo conviertan en el Derecho Común de Colombia para el siglo XXI.

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