Blog de la facultad de Derecho

31 de julio de 2019

Las minutas de contratos ¡no son la solución!

Por: Yesmina V. Morales Nemez

Los contratos constituyen, el día a día de los abogados y de todo aquél que de una u otra manera tenga la necesidad de interactuar económicamente con otros individuos para la realización de sus intereses. El derecho colombiano se ve influenciado por el derecho anglosajón, de manera directa, por la implementación de tipos contractuales extranjeros y de manera indirecta, por la tendencia hacia la internacionalización de los negocios como consecuencia de la apertura de los mercados, toda vez que se facilita la realización de contratos ya no solamente entre locales de un mismo país, sino también, con extranjeros, quienes normalmente estarán familiarizados con el modelo de contrato anglosajón, proveniente principalmente de los Estados Unidos.

Ahora bien, lo primero que hay que tener en mente a la hora de redactar un contrato es que para cada acuerdo se requiere de un contrato hecho a la medida para ese acuerdo, pues muy difícilmente existirán negociaciones y acuerdos idénticos entre sí, aun tratándose de las mismas partes. Para comprenderlo, debe precisarse que por negocio se está haciendo referencia a la relación sustancial de índole comercial que lleva a las partes a negociar. Por acuerdo, a la solución o resultado de un proceso de negociación, con el que ambas partes se encuentran satisfechas luego de haber hecho concesiones y renuncias recíprocas. Finalmente, cuando hablamos de contrato estamos haciendo referencia al acuerdo plasmado en términos negociales, es decir, en escrito.

Realizadas esas precisiones terminológicas, para redactar en debida forma un contrato, se requiere mucho más que contar con habilidades de escritura y del idioma, constituyendo el inglés, el lenguaje por excelencia de los negocios internacionales. Debe contarse con habilidades analíticas para comprender el negocio subyacente al acuerdo, también deben poseerse habilidades especiales para negociar que le permitan al asesor, participar en lo posible desde la estructuración del acuerdo para lograr un equilibrio entre las partes involucradas y asegurar que se alcance el mejor acuerdo de negociación con el que ambos contratantes se sientan satisfechos. También el abogado, deberá estar en capacidad de proponer la estrategia de negociación que más se adapte al contexto del negocio o en alternativa, en caso de no haber participado desde el inicio en la negociación, de identificar y comprender el proceso de negociación y la estrategia de negociación observada por las partes.

Conocer estas diferencias y las razones que subyacen para redactar las cláusulas contractuales de una u otra manera, también es de suma utilidad para los abogados litigantes y no solo para los abogados corporativos, por cuanto cada vez más se insiste en la necesidad de intentar lograr un acuerdo conciliatorio para poner fin de manera anticipada al litigio existente entre las partes, sea como requisito de procedibilidad para acudir a los jueces o en el marco de la primera audiencia de instancia judicial.  Así entonces, dicho acuerdo conciliatorio deberá cumplir con los mismos requisitos de un contrato de índole comercial, a efectos de plasmar de manera fiel los términos de la conciliación alcanzada y evitar la existencia de posteriores conflictos, sobre todo, teniendo en cuenta que hará mérito de cosa juzgada y su incumplimiento podría dar lugar a una acción ejecutiva.

No podemos olvidarnos tampoco que muchos de los litigios son derivados de un contrato, como cuando se busca la modificación de uno de sus términos por una mutación en las circunstancias; cuando se persigue una indemnización por incumplimiento contractual o en el evento en que la interpretación de alguna de sus cláusulas ha dado lugar a desacuerdos entre las partes, sea porque una parte entendió una prestación como de la esencia y la otra como accesoria,  o porque una de las partes creyó haber estado justificada para dar por terminado el contrato y la otra no, etc, etc. Conociendo entonces las razones que subyacen para la redacción en uno u otro sentido de las cláusulas en un contrato, le permitirá al litigante valerse de fundamentos para presentar argumentos persuasivos en favor de la interpretación del contrato que resulte ser más beneficiosa para el interés de su cliente y para desvirtuar cualquier otra forma de interpretación.

Ahora bien, lo expresado en este artículo es tan solo una introducción del libro titulado “Manual de Redacción de Contratos: dile adiós a las minutas” de autoría de la doctora Yesmina V. Morales Nemez, docente del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado.  Para mayor información sobre el libro y esta temática, te invitamos a escribirnos al correo: yesmina.morales@uexternado.edu.co

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