Blog de la facultad de Derecho

24 de noviembre de 2015

¿Debe el Estado colombiano prever mecanismos que den certidumbre en el pos conflicto en cuanto a probables demandas de Arbitraje Internacional de Inversión?

La capítulos de protección de inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); en conjunto, llamados Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) conceden garantías derivadas del derecho internacional consuetudinario y del desarrollo específico de las decisiones de los tribunales de arbitraje internacional de inversión, que redundan en una suerte de estabilización de condiciones a favor del inversionista extranjero y de sus inversiones frente a cambios políticos en el estado receptor de la inversión (riesgo político).

Por: Andrés Cárdenas

La capítulos de protección de inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); en conjunto, llamados Acuerdos Internacionales de Inversión (AII)  conceden garantías derivadas del derecho internacional consuetudinario y del desarrollo específico de las decisiones de los tribunales de arbitraje internacional de inversión, que redundan en una suerte de estabilización de condiciones a favor del inversionista extranjero y de sus inversiones frente a cambios políticos en el estado receptor de la inversión (riesgo político).

Colombia en la actualidad cuenta con una red de  catorce AII vigentes y tres que están por entrar en vigencia. La gran mayoría de estos AII conceden las garantías frente al riesgo político y adicionalmente dotan de ius standi a los inversionistas para reclamar estos derechos ante tribunales de arbitraje internacional de inversión (mecanismo inversionista-estado). Si bien, todo estos AII contemplan excepciones específicas a la responsabilidad internacional de los estados, salvo algunos puntuales; en ninguno se establece expresamente una excepción específica frente a medias estatales de pos-conflicto. En esta misma línea, en el desarrollo de los laudos arbitrales aún no registran casos en los que se haya abordado reclamaciones derivadas de pos-conflicto.

En la implementación del acuerdo de paz, es muy probable que las garantías de inversión entren en colisión contra las “medidas de paz” del estado colombiano. Supóngase una medida de restitución de tierras que afecte una inversión; cuando menos, podría configurar una expropiación indirecta. Prima facie, las excepciones previstas en los AII celebrados por Colombia no son suficientes para excusar una condena por medidas de paz.

Comúnmente, las controversias inversionista-estado se han caracterizado por ser sumamente cuantiosas y han provocado la deslegitimación entre la sociedad civil frente a las medidas adoptadas por los estados para atraer inversión extranjera.

Sin embargo, paralelo al mecanismo inversionista-estado, existe el mecanismo estado-estado en los que estos pueden activar un procedimiento de consultas y negociaciones. En este sentido, se tendría como un posible resultado el acotar el ámbito de protección de la inversión ante medidas del estado colombiano para la implementación de paz.  Puntualmente además, los capítulos de protección de inversiones de los TLC establecen un mecanismo adicional que son las Comisiones Administradoras, cuyas decisiones interpretativas sobre el AII  pasan a ser ley aplicable a la controversia inversionista-estado.

Estos mecanismos pueden constituir una base para que el estado colombiano se anticipe e intente un consenso entre la comunidad internacional sobre la aplicación de estos AII en el posconflicto. Especialmente, este  momento, en  que  varios Estados, incluidos algunos con los que Colombia cuenta con AII vigentes, han saludado el proceso de paz y han ofrecido su apoyo en el pos-conflicto.

La activación de estos mecanismos es una valoración de conveniencia que solo incumbe a una decisión de estado, pues bien podría concluirse que emplearlos desmejoraría el clima de inversión, y en consecuencia, alejar el interés de los extranjeros de invertir en el país. No obstante, el interés que persigue es el plantear la cuestión al gobierno colombiano para que sean las autoridades competentes las que  valoren la conveniencia de la decisión, por nuestra parte, satisfechos quedamos con acercar este asunto y aportarlo como materia ante la inminencia de pos-conflicto.

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